壹、前言

按判斷二商標間有無混淆誤認之虞，依智慧財產局公告之「混淆誤認之虞」審查基準，應以：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品/服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等為參考因素，此觀智慧財產法院102年度行商訴字第79號判決明確指出判斷二商標有無混淆誤認之虞，應綜合參酌上揭8項混淆誤認之因素，即：「蓋依前開『混淆誤認之虞』審查基準所揭示，混淆誤認之單一因素會因其他因素之強弱或是否特別符合而有不同影響。應審酌就本件商標是否近似此一因素如何特別符合，致降低對其他因素的要求？本件除近似此一因素外，其他混淆誤認各相關因素強弱如何？如何相互影響？本件二商標其設計意匠及觀念是否強到不必考慮其他判斷消費者混淆誤認因素即得為認定近似之程度？殊不得僅就判斷混淆誤認之虞其中商標是否近似暨其近似之程度、或商品是否同一或類似之單一因素，有違『混淆誤認之虞』審查基準(最高行政法院98年度判字第455號判決參照)。是以有無判斷混淆誤認之因素存在，應予敘明逐一斟酌或毋需逐一斟酌之理由(最高行政法院99年度判字第1144號判決參照)」，最高行政法院更認為「混淆誤認之虞」審查基準具有對外效力，若有違反，即係違反平等原則之違法(最高行政法院96年度判字第1958號判決參照)，而前述8項因素間具有互動關係，商標主管機關在實務上究竟如何實踐及認定有無混淆誤認之虞，可從相關個案進行了解。
再者，「觀諸實際使用商標於商品/服務市場時，是否會產生混淆誤認之情事，尚會受到商標及商品/服務以外的一些因素所影響。為期判斷有無混淆誤認之虞的結果，能更與市場的實際情形相契合，誠有必要將那些有影響力的相關因素，儘可能納入參酌。尤其在商標爭議案件，其有關混淆誤認之虞要件的判斷，更應以商標於市場上實際使用情形為依據」、「在商標近似及商品類似之因素外，若存在其他相關因素，應儘可能予以參酌考量，才能較為準確掌握有無混淆誤認之虞之認定」均為「混淆誤認之虞」審查基準之明示，因此商標主管機關在審理商標爭議案件，進行有無混淆誤認之虞之判斷時，除就二造商標近似及商品/服務的類似程度加以考量，更會以商標於市場上實際使用情形為依據，以期符合市場交易之實際情形，此由「陽明春天蔬食」一案即可看出端倪，本文將援引該案就判斷有無混淆誤認之虞之相關因素作探討。

貳、案件介紹：「春天素食」v.「陽明春天蔬食」

1.案情摘要：
緣有業者在民國98年5月27日以「陽明春天Yangming Spring及圖」商標指定使用於素食餐廳等服務申請註冊，經智慧財產局核准列為註冊第1425786號商標，嗣「春天素食餐廳股份有限公司」以該商標與其所有之註冊第1187882、1398195、1398247號「春天素食Spring及圖」商標構成近似，對之提出異議。

2.智慧財產局異議審定理由：
本案衡酌據爭「Spring春天素食及圖」商標於素食餐廳服務固具有知名度，惟考量兩造商標近似程度極低及各具識別性，且系爭商標於素食創作料理服務亦為相關事業或消費者所知悉，況查兩造相同之「春天」、「Spring」等文字為第三人作為商標或主要部分之一，註冊使用於類似之餐廳服務已不乏其例，相關消費者自可區辨各不同之來源，復無事證證明消費者有因實際使用而發生混淆誤認等相關情事，亦無可據以推論系爭商標權人有使人將其商標與著名商標產生聯想的意圖，或系爭商標與據爭著名商標間有存在實際聯想的具體證據。故綜合上述相關因素判斷，本件系爭商標之註冊，客觀上，應無致相關公眾發生混淆誤認之虞，亦無減損據爭商標之識別性或信譽之虞。(中台異字第990747號商標異議審定書)

3.訴願決定撤銷原處分理由：
(1)訴願人之「春天素食」餐廳自西元2000年開幕，於全台共有3家分店，且西元2001年起至2008年間，據以異議諸商標所表彰的餐廳服務陸續經由國內外平面、網路及電視媒體報導行銷，應堪認於系爭註冊第1425786號「陽明春天Yangming Spring及圖」商標98年5月27日申請註冊時，據以異議諸商標使用於餐廳之服務，已為我國相關事業或消費者所熟知而達著名之程度。
(2)兩造商標相較，二者圖樣均有較引人注意之相同中文「春天」及外文「Spring」，於外觀、觀念及讀音上仍極相彷彿。是以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意或實際交易施以普通之注意，尚不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。
(3)系爭商標指定使用之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳、備辦餐飲、場地出租」等服務，與據以異議商標實際使用且已達著名程度之「餐廳」服務相較，二造服務均為提供相關飲食及用餐之相關服務，應屬同一或類似之服務。
(4)綜合衡酌二造商標構成近似之商標，且近似程度不低，而據以異議商標為著名商標，且兩造商標指定或使用於同一或類似之服務，故系爭商標之註冊應有致相關公眾混淆誤認之虞。(經訴字第10206103340號訴願決定書)

4.智慧財產法院判決理由：
據以異議商標於素食餐廳服務固具有知名度，且系爭商標除指定使用於「會場出租」服務外，其餘指定使用商品／服務與據以異議商標高度類似，惟考量其與系爭商標近似程度極低及各具識別性，且系爭商標於素食創作料理服務亦為相關公眾所知悉，況兩者商標相同之「春天」、「Spring」等文字為第三人作為商標或主要部分之一，註冊使用於類似之餐廳服務已不乏其例，相關公眾應可區辨各不同之來源。故綜合上述相關因素判斷，系爭商標之註冊客觀上應無致相關公眾發生混淆誤認之虞。(102年度行商訴字第97號判決)

參、分析

1.按我國商標法採註冊主義，係賦予商標權人專用及排除他人使用之權利。查本案異議人「春天素食」餐廳於民國89年開幕，自民國93年6月起向智慧財產局申請註冊一系列「春天素食Spring及圖」商標，而據以異議之註冊第1187882號「春天素食Spring及圖」商標早於民國94年12月16日即獲准註冊，依法自得以排除他人以相同或近似之商標申請或使用於同一或類似服務，被異議人於據爭商標註冊後仍於民國98年5月27日以高度近似之「陽明春天Yangming Spring 及圖」商標指定於同一或類似之餐廳等服務申請註冊，實已侵害異議人「春天素食」餐廳商標之完整排他權利，惟智慧財產局僅以系爭商標於據以異議商標註冊後有使用情事，即給予較大保護，似與註冊主義之精神相違背，否則任何人均可在他人商標註冊後，擅自使用與之近似之商標，迨造成使用事實，再據該等不法使用之事實，主張相關消費者已熟悉云云，要求主管機關應給予後申請商標之註冊，則商標註冊制度之意義何在？
2.次按「相關消費者對各商標熟悉之程度」、「實際混淆誤認之情事」固為判斷「混淆誤認之虞」之參考因素之一，然參照「混淆誤認之虞」審查基準2明示：「商標的近似及商品/服務的類似，應該是在判斷有無『混淆誤認之虞』時，其中的二個參酌因素，而條文中之所以特別提列出這二個參酌因素作為構成要件，是因為『混淆誤認之虞』的成立，這二個因素是一定要具備的」，顯見認定混淆誤認之虞之必要因素為「商標近似」及「商品或服務類似」，輔助因素方為商標識別性強弱、相關消費者對各商標熟悉之程度等。因此二造商標若構成近似且近似程度高，指定使用商品或服務構成類似且類似程度亦高，後商標之註冊導致消費者混淆誤認之虞的機率必然極大，此觀臺北高等行政法院95年訴字4106號判決有相同之論證，即：「本件兩商標之中文圖樣幾近相同，其近似程度極高，相關消費者足以區辨兩者各為表彰不同來源者，必須申請註冊在後之系爭商標於據以異議之商標註冊前已有善意且大量之使用，已為相關消費者所熟知，且於其後持續使用者，始有此可能性存在。苟無證據足以認定系爭商標於據以異議商標註冊前，業已善意且大量使用，而為相關消費者所熟知，即難謂不會產生混淆誤認之虞」。亦即，以與他人商標近似之申請在後商標欲取得註冊必須具備二條件：1.於該他人商標註冊前已有善意且大量的使用事實；2.已為消費者所熟知。倘若被異議人提出之資料不足以認定系爭商標於據以異議商標註冊前，業已善意且大量使用而為相關公眾所知悉，自無法導出在二商標構成近似、指定使用服務復屬同一時，系爭商標之註冊仍無致使相關公眾發生混淆誤認之虞之結論。
3.復查商標法在諸多有關商標衝突之規定中，列有「混淆誤認『之虞』」的要件，但均不以實際已發生混淆之結果為必要，智慧財產局之判斷是否有違「混淆誤認之虞」審查基準並增加法條所無之限制？自有斟酌之餘地。
4.再者，「前述各項因素具有互動之關係，原則上若其中一因素特別符合時，應可以降低對其他因素的要求……若先後的甲乙二商標發生衝突，要判斷有無混淆誤認之虞，甲商標為相關消費者所熟悉，則依前述原則應可降低對其他因素的要求」為「混淆誤認之虞」審查基準6.1之明示。查智慧財產局於本案已肯認據以異議「春天素食Spring及圖」商標於素食餐廳服務具有知名度且具相當之識別性，依前開審查基準，即應給予據以異議商標較大保護，對本案二造商標近似程度之要求亦應降低，但未見智慧財產局將上開基準規定列入衡酌之依據，其處分是否有違行政自我拘束原則？亦值得斟酌。

肆、結語

對於如何判斷商標有無混淆誤認之虞，智慧財產局雖整理出8項參考因素作為客觀判斷標準，但在個案審理時，仍不免為審查人員主觀上之判斷與認定，此觀在「陽明春天蔬食」一案中，國內外廠商以「春天」字樣作為商標申准註冊在餐廳服務者，已不乏其例，顯示據以異議商標中所使用「春天」字樣之識別性較弱，其保護範圍固應縮小，惟觀第三人所註冊之「春天」商標皆非指定使用於「素食」餐廳，而系爭商標既以相同的「春天」指定使用於同一的「素食」餐廳，豈有不造成消費者混淆之理？又「實際混淆誤認之情事」固為判斷有無混淆誤認之虞的參考因素之一，惟究竟需要證明有多少位消費者確實受到混淆？此觀「混淆誤認之虞」審查基準中並未明示一定之數字或比例，況商標法有關商標衝突規定之適用皆不以實際已發生混淆之結果為必要，換言之，應無庸證明相關事業或消費者確實受到混淆，本案處分是否妥適，確有再審酌之必要。不過由此件商標爭議案可知，業者在提起異議或評定案件，於進行答辯攻防程序時，若能提出下列事證，例如：曾接獲消費者打錯之詢問電話、收到投遞錯誤之信件、網路論壇上之討論、網路部落格文章表示曾發生混淆誤認之情形等，證明有實際混淆誤認情事發生，自可作為認定確有混淆誤認之虞的有力證據。 

 

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