作者 楊挺

壹、緒言

專利權是需要專利申請人向專利主管機關申請並經過審查，符合專利法之規定才能夠獲得，也就是專利申請案的內容，須符合專利法規定的專利要件才能獲准取得有效的專利權，各國對於發明及新型專利權的有效性，也都有實用性、新穎性及進步性(大陸稱之為創造性)等三要件規定，需要同時具備此三要件時，專利權才會有效，專利權有效性之有無與此三要件有密切的關係，發明專利權的申請取得和發明及新型專利權爭訟時，都將涉及此等要件的判斷，然而判斷的基礎為何，則會影響專利權的有無，而其中的進步性要件又為最重要的專利要件。

我國與大陸的商業往來密切，大陸已是我國最重要的貿易對象之一，其2013年之各類專利的申請件數已達200多萬件，數量驚人，特別是我國人2011年至2013年每年向大陸申請的各類專利案件已逾16000件之多(註一)，依此推算國人對於大陸專利申請及專利爭訟之案件應會日益增加，將需要更多及更佳的專利代理服務。

然兩岸專利法對進步性的規定並不盡相同(註二)，在我國專利審查基準和大陸專利審查指南中，對於進步性的解釋與判斷上，二者有更多的差異；再者進步性為一不確定的法律概念，須經由行政或司法人員依科技專門知識及一些指導原則加以判斷，才能夠加以確定(註三)，此又更增兩岸專利進步性判斷上的困難。

本文擬從兩岸專利進步性判斷之異同比較進行探討，首先以兩岸法規做為比較基礎，再以兩岸學者及業界之見解，來評析兩岸對於專利進步性判斷相關規定及作法的優劣，希望能夠提供專利申請人、專利權人及代理辦理專利事務之機構，在辦理兩岸專利相關案件之參考。

貳、兩岸專利進步性要件的規定

一、我國專利進步性的規定

1.前言
我國專利法第22條第2項規定:「發明雖無前項各款所列情事，但為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成時，仍不得取得發明專利」。
我國在早年1979年4月3日修正的專利法第2條第5款和第96條第5款中，增加了有關進步性的規定，其在修正的理由中說明「發明除應具有新穎性外，尚需有進步性始准專利。如其發明為一般具備該項知識之人，顯而易知者，為習用技術之轉用，各國專利審查實務均不予專利。」(註四)。
專利制度係授予申請人專有排他之專利權，以鼓勵其公開發明，使公眾能利用該發明之制度；對於先前技術僅做出一點變更並無貢獻之發明，若浮濫的授予專利權對於產業的發展無幫助，故無授予專利之必要(註五)，因此，申請專利之發明為該發明所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成者，不得取得發明專利(註六)。專利權的取得，進步性為最後審查的專利要件，其為不確定的法律概念，由相關的專利行政審查或法院人員做主觀的判斷，很難有絕對的客觀標準，同時也為專利申請被核駁時，最常引用的理由，所以有學者稱為專利制度最後守門員(註七)。
2.進步性之概念
進步性之概念非常的抽象及艱澀，我國此用語應該是參考日本專利法中「進步性」而來(註八)，我國進步性要件在大陸稱為「創造性」，歐洲專利局稱為「發明步距」(inventive step)，美國稱為「非顯而易見性」(non-obviousness)，日本稱為「進步性」。各國對於進步性的用語雖有不同，但具有以下共通的觀念：1.進步性是相對要件，評估是否有進步性時，是需要與申請前的先前技術來比較；2.以「所屬技術領域中具有通常知識者」來判斷是否有進步性，也就是虛擬在發明所屬技術領域中一般水準或平均水準的人來評估；3.重點在申請專利之發明與先前技術有所差異，而其差異對於「所屬技術領域的通常知識者」是否輕易完成(註九)。
也就是雖然申請專利之發明與先前技術有所差異，但該發明之整體（as a whole）係該發明所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成時，則該發明不具進步性。
進步性係取得發明專利的要件之一，申請專利之發明是否具進步性，應於其具新穎性（包含擬制喪失新穎性）之後始予審查，若不具備新穎性者，則無須再審究其是否具備進步性。
3.進步性構成要件
3.1 所屬技術領域中具有通常知識者
所謂發明所屬技術領域中具有通常知識者，係指對於發明或創作所運用之技術領域充分了解，具有該技術領域中之平均水準之專家。其範圍非僅指從事製造之作業人員，包括設計與開發人員，而人員採廣義解釋，包含自然人、法人及非法人團體(註十)，對此我國法院也採此一見解(註十一)。
又該發明所屬技術領域中具有通常知識者，係一虛擬之人，指具有申請時該發明所屬技術領域之一般知識及普通技能之人，且能理解、利用申請時之先前技術。申請時之一般知識及普通技能，簡稱「申請時之通常知識」。若申請案主張國際優先權或國內優先權者，「申請時」指該優先權日。若所欲解決之問題能促使該發明所屬技術領域中具有通常知識者在其他技術領域中尋求解決問題的技術手段，則其亦具有該其他技術領域中之通常知識(註十二)。
3.2 申請前之先前技術
申請前之先前技術，涉及了申請前的時間因素與先前技術的實質內容(技術領域及技術特徵的範圍)因素，與新穎性不同，一定要是申請日之前公開的先前技術，所以非申請日前公開之先前技術及擬制喪失新穎性之案件，不能夠用來評斷一件發明的進步性。
審查進步性時，先前技術所指為申請前已見於刊物、已公開實施或已為公眾所知悉者。該先前技術不包含在申請日及申請後始公開或公告之技術，亦不包含申請在先而在申請後始公開或公告之發明或新型專利先申請案(擬制喪失新穎性)(註十三)。
審查進步性之先前技術與申請專利之發明通常屬相同或相關之技術領域，但若不相同或不相關之技術領域中之先前技術與該發明具有共通的技術特徵時，該先前技術亦可適用。
3.3輕易完成
是否輕易完成的推論可由：一、賦予起因或動機，1.引證發明之內容中的之教導，若引證發明之內容對於專利案的發明已經有所教導，則可以成為該行業者推導出發明之強力依據；2.具有共同的課題，(1)具有共同的課題，成為該行業者參酌引證發明而推導出申請案中的發明之有利依據，(2)當未能於引證發明意識到與申請案中的發明具有相同課題時，必須基於技術水準進一步檢討，由引證發明是否容易得出申請案中的發明之構成；3.具有共同的功能、作用時，可成為從引證發明推導出申請案中的發明之有力依據；4.技術領域的關聯性，為解決發明之課題，嘗試適用關聯技術領域的技術手段，係屬該行業者通常創作能力之發揮，因而無進步性，因此，在關聯的技術領域中，若有解決同樣課題的類似手段，則可成為該行業者推導出申請案中的發明有利的依據。二、有利的效果1.有利效果的參酌，調查申請案的發明之有利效果，倘若認為有利效果存在則加以參酌並進行邏輯之推論；2.參酌於意見書等中所主張之效果，於專利說明書中記載了效果以及雖未明確記載效果但是從有關發明之目的、構成之記載而言，該行業者能夠推論其效果時，可參酌於意見書(例如申復理由書、再審查理由書)等中所主張與舉證(例如實驗結果)之效果(註十四)。
該發明所屬技術領域中具有通常知識者，依據一份或多份引證文件所揭露之先前技術，並參酌申請時之通常知識，而能將該先前技術以組合、修飾、置換或轉用等結合方式完成申請專利之發明者，該發明之整體即屬顯而易知，應認定其能輕易完成。顯而易知，指該發明所屬技術領域中具有通常知識者以先前技術為基礎，經邏輯分析、推理或試驗即能預期申請專利之發明者。固然審查機關已訂出相關的基準，稱顯而易知與輕易完成為同一概念(註十五)，但學者間仍有不同的見解(註十六)。
4.進步性之審查原則及判斷基準
我國專利法第45條第2項 經審查不予專利者，審定書應備具理由。在實體審查時審查人員若核駁一件專利申請案時，必須要提出客觀的證據，但一件發明的誕生，一般多是針對現有技術問題需要改進之處加以改善，能夠得到解決的方案，常常是長期思考和多次嚐試而來，然而審查時卻事先了解發明的技術後，再與現有的技術加以比對，因而對進步性的判斷很容易流於主觀，容易認為其並無特殊或困難之處(註十七)；從美國、歐洲及日本過去的經驗，要判斷申請案請求之發明是否具有進步性，常流於專利審查人員或法院人員的個人主觀判斷，為矯正判斷者主觀判斷的流弊，發展出以負面列舉的客觀說及由輔助因素(secondary consideration)推定，1960年代建構出判斷進步性的邏輯步驟：1.先找出最相近的已知技術確定其範圍內容；2.與申請案之請求項比較指出其不同；3.界定熟悉該項技術者，及申請案之技術領域的平均技術水準；4.對該熟悉該項技術者，兩者之不同是否明顯；5.最後則是參酌輔助因素綜合判斷。至於是否明顯在美國則以次要的引證案上是否有揭露足以使熟悉該項技術者有動機進行申請案的發明，以及有成功的合理期待，歐洲則主要以問題與解決方法來判斷，其對於熟悉該項技術者是否明顯，若不明顯時就滿足進步性(註十八)。
4.1 進步性之審查原則
4.1.1進步性之審查應以每一請求項所載之發明的整體為對象，亦即將該發明所欲解決之問題、解決問題之技術手段及對照先前技術之功效作為一整體予以考量，逐項作成審查意見。
4.1.2審查進步性時，得以多份引證文件之全部或部分技術內容的結合，或一份引證文件中之部分技術內容的結合，或引證文件中之技術內容與其他公開形式（已公開實施或已為公眾所知悉）之先前技術的結合，判斷申請專利之發明的整體是否能被輕易完成。惟前述技術內容的結合，對於該發明所屬技術領域中具有通常知識者必須明顯。
4.1.3經審查認定獨立項具進步性時，其附屬項當然具進步性，但獨立項不具進步性，其附屬項未必不具進步性。
4.2進步性之判斷基準
專利對於判斷進步性應以申請專利之發明的整體為對象，若該發明所屬技術領域中具有通常知識者依據先前技術，並參酌申請時之通常知識，認定會促使其組合、修飾、置換或轉用先前技術而完成申請專利之發明者，即應認定該發明為能輕易完成者，不具進步性。
4.3 .進步性之判斷步驟
4.3.1申請專利之發明是否具進步性，通常得依下列步驟進行判斷：
步驟1：確定申請專利之發明的範圍；
步驟2：確定相關先前技術所揭露的內容；
步驟3：確定申請專利之及發明所屬技術領域中具有通常知識者之技術水準；
步驟4：確認申請專利之發明與相關先前技術之間的差異；
步驟5；該發明所屬技術領域中具有通常知識者參酌相關先前技術所
揭露之內容及申請時之通常知識，判斷是否能輕易完成申請專利之發明的整體。
4.3.2依據上述步驟判斷進步性時，應注意下列事項：
(1)判斷進步性應以申請專利之發明的整體為對象，不得僅針對請求項中個別或部分技術特徵來做判斷。
(2)相關先前技術與申請專利之發明通常屬於相同或相關技術領域，二者所要解決之問題相同或相近，而具有共通的技術特徵；即使二者所屬之技術領域不相同或不相關，只要二者有共通的技術特徵，而能發揮發明之功效時，亦得認定為相關先前技術。
(3)該發明所屬技術領域中具有通常知識者，參酌相關先前技術所揭露之內容及申請時之通常知識，是否有動機而能明顯結合相關先前技術，原則上就相關先前技術與申請專利之發明之間，於下列例示事項予以綜合考量，不得僅因欠缺其一事項即認定欠缺結合之動機：
(a)相關先前技術與申請專利之發明於技術領域的關連性。
(b)相關先前技術與申請專利之發明於所欲解決之問題關連性。
可參考源自1979年美國設置有排水凹槽之石墨剎車盤專利的判例(註十九)，此判例在美國、日本及兩岸審查指南中都被引用(註廿)，用來說明進步性要件的判斷，足以說明各國進步性判斷方法有高度的移植，細節上雖有不同，但是產生顯而易見的結果是相同的。
(c)相關先前技術與申請專利之發明於功能或作用上的關連性。
(d)相關先前技術中關於申請專利之發明的教示或建議(註廿一)。

二、大陸專利進步性的規定

1.前言
根據大陸專利法第22條第1款的規定，授予專利權的發明和實新型應當具備新穎性、創造性和實用性。因此，申請專利的發明和實用新型具備創造性是授予其專利權的必要條件之一(註廿二)。
專利法中有關專利權的取得必須要有創造性要件的理由有三，首先，如果僅具備實用性和新穎性時，就能夠取得專利權，因其創作的過程不會太困難，不需要給予專利法的鼓勵機制加以鼓勵，若給予專利權的保護，只是增加社會的成本，其次，不具備新穎性的創作而授予專利權，會影響真正具備創造性專利權人的利益，使其積極研究開發的意願降低，最後，沒有創造性要件時，將可能會產生大量且無創造性的專利申請案，增加社會檢索及專利審查機關審查授予專利權的成本(註廿三)。
2.創造性構成要件
專利法第22條第3款的規定，創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。
2.1現有技術
與新穎性構成要件的現有技術相同，為專利法第22條第5款的規定，現有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。
2.2.突出的實質性特點
發明有突出的實質性特點，實用新型有實質性的特點，是指對所屬技術領域的技術人員來說，發明相對於現有技術是非顯而易見的。如果發明是所屬技術領域的技術人員在現有技術的基礎上，僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗可以得到的，則該發明是顯而易的，也就不具備突出的實質性特點；其中「突出」一詞表示對於發明專利及實用新型專利所要求得的實質性特點判斷的標準及高度不同(註廿四)，對於發明及實用新型創造性高度不同之處，可由審查指南中規定判斷現有技術是否存在技術啟示時，利用的技術領域及現有技術數量，這兩方面有所不同來考量(註廿五)，然而有一見解表明在實際的無效宣告請求之審查實務中，實用新型專利與發明專利在對於利用的技術領域及現有技術的數量這兩方面的判斷並無不同，無法體現出發明專利與實用新型專利在創造性標準的差異，造成審查指南上述的規定形同虛設(註廿六)。
2.3.顯著的進步
發明有顯著的進步，是指發明與現有技術相比能夠產生有益的技術效果。例如，發明克服了現有技術中存在的缺點和不足，或者為解決某一技術問題提供了一不同構思的技術方案，或者代表某種新的技術發展趨勢。
2.4.所屬技術領域的技術人員
技術領域的定義，發明或者實用新型的技術領域，應該是要求保護的發明或者實用新型技術方案，所屬或直接應用的具體技術領域，而不是上位或相鄰的技術領域，也不是發明或者實用新型本身(註廿七)；而所屬或直接應用的具體技術領域，專利指南中規定，該具體的技術領域往往與發明或者實用新型在國際分類表中可能分入的最低位置有關(註廿八)，另指出審查員確定的表示發明信息的分類號，就是申請所屬的技術領域(註廿九)，但是將分類號就作為確定技術領域的依據，在實務上會有一些困難，首先，對於非專利文獻的其他文獻和公開使用的證據並沒有所謂的分類號；其次，各國或地區依國際專利分類表給出的分類號，可能因分類習慣及想法的不同而有所不同；再次，某個專利文獻或專利申請案也會有多個分類號，會造成比對的困難；最後，分類號作為技術領域所涵蓋的範圍太窄容易使實用新型創造性標準過低，然而將國際專利分類表作為確定技術領域的主要依據，仍是目前最可行的方式，只是為克服上述的問題，還是需要滿足幾個前提，第一，判斷的人員都應該對專利申請案或專利案及現有技術文獻內容充分了解，再整體考慮確定適當的分類號，而非直接採用文獻上的分類號。第二，應當利用分類規則，根據實用新型創造性判斷的需要而不是檢索的需要，對該專利申請案或專利及現有技術進行分類。第三，根據具體情況決定是否採取最低位置的分類號，如果該實用新型要保護的產品，在國際專利分類表中有確定的最低位置，該分類號可做為該產品所屬技術領域，與該產品具備相同或類似本質功能技術領域的，就是相近的技術領域，與該品應用密切相關的領域就是相關的技術領域。
「例如:一件實用新型專利，涉及一種電熱水壺，其內具有內置電磁加熱裝置，該電磁加熱裝置使用了線圈。
出於檢索需要，通常會將該實用新型分類在A47J27/21(煮水器具)、H05B 6/00(電磁加熱)、H01F 5/00(線圈)。
然而在判斷創造性時，可以僅將A47J27/21(煮水器具)作為實用新型所屬技術領域，將同樣具有加熱功能的電飯鍋(A47J 27/00)作為該實用新型的相近的技術領域，將H05B 6/00(電磁加熱)、H01F 5/00(線圈)作為相關的技術領域。」(註卅)。
因需要比本領域的技術人員有更多的創造性和技巧應用到新發明中，否則就不應該取得專利權，而專利法中所屬技術領域的技術人員是一個虛擬出的人，設定其具備有普通技術知識、本領域的現有技術和實驗能力，但不具備有創造力(註卅一)。
但並不是如發明人或審查人員是一個真實存在的人，而是要做為判斷本發明是否有創造性的主體標準，實際具體的來說目前也就是審查人員或法官，但判斷主體也面臨技術盲點的問題。設定這一概念的目的，在於統一審查標準，盡量避免審查員主觀因素的影響(註卅二)。
從美國的審查指南來看本領域普通技術人員，需要討論現有技術中面臨的問題種類、現有技術對這些問題的解決方案、發明完成時技術發展的速度、技術的複雜程度以及本領域實際技術人員的教育水平，生物技術領域與建築技術領域之技術人員教育程度可能不同，甚至同為電子領域中的通訊與半導體之技術複雜程度和發展速度也不一樣，這些問題的答案是客觀的事實，在美國的訴訟程序可能找出貼近本領域的普通技術人員的水平，然在大陸現有的審查實踐中，基本上都不會討論這些問題，但所屬技術領域的技術人員，知道或不知道那些現有知識和技術，應該由客觀的角度來探討，建立一個較客觀的標準。
另《審查操作規程》實質審查分冊，有關現有技術中存在技術啟示的情形，區別的技術特徵並沒有完整的被現有技術公開，而是需要本領域的技術人員進行改型或改進，本領域的技術人員有其能動性(創造性)，似乎也有低度創造力(註卅三)。
如對於組合性質的專利，恐不宜停留在1加1大於2就具備創造性的思維，而是需要更進一步判斷1加1比2大多少，因為若僅僅是1加1大於2則為本技術領域之技術人員所能夠輕易思及(註卅四)。
3. 創造性之審查原則及判斷基準
3.1 創造性之審查原則
根據專利法第22條第3款的規定，審查發明是否具備創造性，應當審查發明是否具有突出的實質性特點，同時還應當審查發明是否具有顯著的進步。
在評價發明是否具備創造性時，審查員不僅要考慮發明的技術方案本身，而且還要考慮發明所屬技術領域、所解決的技術問題和所產生的技術效果，將發明作為一個整體看待。
判斷發明是具有創造性除了將發明作為一個整體來看待外，在技術方案及現有技術也必須從整體上來考慮，並以整體上判斷現有技術是否給出技術啟示，如此才能夠得到較客觀又符合實際情況的判斷(註卅五)。審查創造性，將一份或者多份現有技術中的不同的技術內容組合在一起對要求保護的發明進行評價。如果一項獨立權利要求具備創造性，則不再審查該獨立權要求從屬權利要求的創造性(註卅六)。
3.2創造性之判斷基準
創造性中突出的實質性特點和顯著的進步之判斷步驟評價發明有無創造性，應當以專利法第22條第3款為基準。為有助於正確掌握該基準，下面分別給出突出的實質特點的一般性判斷方法和顯著的進步的判斷標準。
3.2.1突出的實質特點的判斷
判斷發明是否具有突出的實質性特點，就是要判斷對本領域的技術人員來說，要求保護的發明相對於現有技術是否顯而易見。如果要求保護發明相對於現有技術是顯而易見的，則不具有突出的實質性特點；反之，如果對比的結果表明要求保護的發明相對於現有技術是非顯而易見的，則具有突出的實質性特點。
大陸自2001年開始引入歐洲專利局審查指南中「問題-解決」的創造性判斷方法，及美國TSM教導-啟示-動機得創造性判斷方法(註卅七)。
大陸在審查指南中，判斷要求保護的發明相對於現有技術是否顯而易見，通常可按以下三個步驟進行，此判斷步驟又稱為創造性判斷三步法。
(1)確定最接近的現有技術
最接近的現有技術，是指現有技術中與要求保護的發明最密切相關的一個技術方案，它是判斷發明是否具有突出的實質性特點的基礎。最接近的現有技術，例如可以是，與要求保護的發明技術領域相同，所要解決的技術問題、技術效果或者用途最接近和公開了發明的技術特徵最多的現有技術，或者雖然與要求保護的發明技術領域不同，但能夠實現發明的功能，並且公開發明的技術特徵最多的現有技術。應當注意的是，在確定最接近的現有技術時，應首先考慮技術領域相同或相近的現有技術(註卅八)。
專利申請人在說明書所揭示的現有技術，與審查員進行實質審查時所檢索出來的最接近現有技術，或對該專利提起無效宣告的請求人所舉證的最接近的現有技術可能都不相同，所確定的最接近的現有技術並不一定是真正的最接近的現有技術，但不論以何種方式獲知更為接近的現有技術時，一經發現時，判斷的主體就應當以此「更為接近的現有技術」為最接近的現有技術，作為判斷該專利是否具有創造性的基礎(註卅九)。
但也有見解認為最接近的現有技術特徵的確定並不是絕對的，似乎也沒有想像中的重要，第一，可能有多個現有技術，都可能為最接近的現有技術；第二，檢索中不可能避免疏漏，無法確認是真正的最接近的現有技術，且這點並不會影響創造性的判斷；第三，只要本領域技術人員(判斷人員)能夠通過多個現有技術而得到申請專利要求保護的技術方案，就可以判斷此一技術方案是顯而易見的，哪個現有技術是最接近的現有技術並不重要(註四十)。
(2)確定發明的區別特徵和發明實際解決的技術問題
在審查中應當客觀分析並確定發明實際解決的技術問題。為此，首先應當分析要求保護的發明與最接近的現有技術相比有哪些區別特徵，然後根據該區別特徵所能達到的技術效果確定發明實際解決的技術問題。從這個意義上說，發明實際解決的技術問題，是指為獲得更好的技術效果而需對最接近的現有技術進行改進的技術任務。
審查過程中，由於審查員所認定的最接近的現有技術可能不同於申請人在說明書中所描述的現有技術，因此，基于最接近的現有技術重新確定的該發明實際解決的技術問題，可能不同於說明書中所描述的技術問題；在這種情況下，應當根據審查員所認定的最接近的現有技術重新確定發明實際解決的技術問題(註四十一)。
重新確定技術問題可能要依據每項發明的具體情況而定，作為一個原則，發明的任何技術效果都可以作為重新確定技術問題的基礎，只要本領域的技術人員從該申請說明書中所記載的內容能夠得知該技術效果即可(註四十二)。
在此判斷步驟中除某個區別技術特徵是現有技術外，還需要確認該區別技術特徵，在該現有技術中所達到的技術效果，與該區別特徵在要求保護的發明中，為解決該重新確定的技術問題所能達到的技術效果是否相同，僅從區別技術特徵是現有技術是不足以確定技術啟示的存在。將這些區別技術特徵放入本發明、最接近的現有技術和其他現有技術的整體中55，經整體考慮判斷是否存在技術啟示(註四十三)。
因為要解決現有技術存在的一個技術問題，才會發想出一個解決此問題的技術方案，而此技術方案就會與現有技術間產生一些區別技術特徵，故發明實際要解決的技術問題是一個因，而區別特徵是一個果，在此判斷步驟中除確認區別技術特徵外還要關注發明實際要解決的技術問題(註四十四)。
(3)判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見
在該步驟中，要從最接近的現有技術和發明實際解決的技術問題出發，判斷要求保護的發明對本領域技術人員來說明否顯而易見。判斷過程中，要確定的是現有技術整體上是否存在某種技術啟示，即現有技術中是否給出將上述區別特徵應用到該最接近的現有技術以解決其存在的技術問題（即發明實際解決的技術問題）的啟示，這種啟示會使本領域的技術人員在面對所述技術問題時，有動機改進該最接近的現有技術並獲得要求保護的發明。如果現有技術存在這種技術啟示，則發明是顯而易見的，不具有突出的實質性特點。
技術問題是判斷技術啟示有無的出發點之一，技術問題是否容易想到，解決技術問題所能夠達到的技術效果，為判斷發明之技術方案是否具備創造性的重要因素之一(註四十五)；
下述情況，通常認為現有技術中存在上述技術啟示：
(i)所述區別特徵為公知常識，例如，本領域中解決該重新確的技術問題的慣用手段，或教科書或者工具書等中披露的解決該重新確定的技術問題的技術手段。
(ii)所述區別特徵為與最接近的現有技術相關的技術手段，例如，同一份對比文件其他部份披露的技術手段，該技手段在該其他部份所起的作用與該區別特徵在要保護的發明中為解決該重新確定的技術問題所起的作用相同。
(iii)所述區別特徵為另一份對比文件中披露的相關技術手段，該技術手段在該對比文件中所起的作用與該區別特徵在要求保護的發明中為解決該重新確定的技問題所起的作用相同。
三步法有一個容易使創造性判斷主體，低估發明高度的先天缺陷，如配合解答看題目每一題都很簡單，發明是有問題後才有答案，審查事先有答案再找問題，但是卻是較好及客觀的做法(註四十六)。
3.2.3顯著的進步的判斷
在評價發明是否具有顯著進步時，主要應當考慮發明是否具有有益的技術效果。以下情況，通常應當認為發明具有有益技術效果，具有顯著的進步：
(1)發明與現有技術相比具有更好的技術效果，例如，質量改善、產量提高、節約能源、防治環境污染等；
(2)發明提供了一種技術構思不同技術方案，其技術效果能夠基本上達到現有技術的水平；
(3)發明代表某種新技術發展趨勢；
(4)儘管發明在某些方面有負面效果，但在其他方面具有明顯積極的技術效果(註四十七)。
一個發明申請案需要同時具備有「突出的實質性特點」和「顯著的進步」，才符合創造性的要件，世界上許多的國家和專利組織對於創造性都是採取「非顯而易見性」的標準，對於「進步」的要求是大陸所特有的；專利法之立法目的，是要提高創新能力，促進科學技術的進步，和經濟社會的發展，所以與現有技術相比，其水平應該是要進步的，而非是退步的；故有見解認為依專利審查指南上對於「進步」的判斷標準看來，其要求不高，與現有技術水平相當或略差時，也可能為顯著的進步，只要是有一定程度的進步即可；審查實務中，很多審查委員在判斷發明具有「非顯而易見性」後，就推定必然有「顯著的進步」，但若是發明人只是為了避開他人專利，而做出複雜、耗時、變劣的技術方案，且無有益的技術效果，此一技術方案也可能本領域的技術人員非顯而易見的，因為面對此技術問題時，通常不會想到變劣的技術方案來解決面對的技術問題；《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十二個五年規畫綱要》的主要目標中規劃每萬人口發明擁有量提高到3.3件，可以預期的是發明專利申請量將大量的增加，因涉及各方面的利益關係，也可能會造成有大量變劣的垃圾專利提出申請，此種情形發生後不但無法達到轉變經濟發展方式和建設創新型國家的目的，反而造成大量物力、財力的浪費及專利有責部門的負擔，因此在此「十二五」期間，應加強顯著的進步之審查(註四十八)。
大陸法律沒有針對創造性的判斷做出規定，且最高人民法院也沒有相應的司法解釋，雖然大陸的審查指南規定了創造性的判斷和步驟，但其性質只是部門的規章，在訴訟的程序中可以做為法官判斷創造性的參考，卻不能拘束法院一定遵守此判斷步驟，但在司法實踐中，人民法院多按照審查指南中的三步法來判斷創造性之有無(註四十九)。
大陸知識產權局審查委員在撰寫審查意見時，創造性之有無是按照「三步法」的規定來進行評述，在(1)確定最接近的現有技術，此一步驟是客觀事實的認定；(2)確定發明的區別特徵和發明實際解決的技術問題，此一步驟是確定區別特徵為客觀事實的認定，但發明實際解決的技術問題已經帶有審查員主觀的看法；(3)判斷要求保護的發明對本技術領域人員來說是否為顯而易見，是審查員主觀分析的判斷，既然審查員是依「三步法」來論述其創造性，申請人或專利權人對於答辯時，最好也要依「三步法」依序來陳述意見，如此才會有較佳的答辯效果(註五十)。
4.判斷發明創造性時需考慮的其他因素
(1)發明克服了技術偏見的認定
(2)發明取得了預料不到的技效果的認定
(3)發明在商業上獲得成功的認定(註五十一)

參、兩岸專利進步性判斷之異同比較

1.進步性構成要件
我國專利法規定在進步性之構成要件有，所屬技術領域具有通常知識者、先前技術及輕易完成等，其中「輕易完成」在審查基準中進一步規定，顯而易知與輕易完成為同一概念。
大陸專利法對於創造性之構成要件，發明及實用新型有所不同，發明有：現有技術、突出的實質性特點及顯著的進步，新型有：現有技術、實質性特點及進步，審查指南中規定突出的實質性特點，就是對所屬技術領域的技術人員來說，發明對現有技術來說是非顯而易見的，顯著的進步，則是指發明與現有技術相比，能夠產生有益的技術效果，所屬技術領域的技術人員之構成要件，雖然沒有規定在專利法條上，但在專利審查指南中有明確的規定。
兩岸在進步性的實質構成要件上，所謂的輕易完成及實質性的特點其概念都是顯而易知，所以在所屬技術領域具有通常知識者、先前技術及輕易完成等構成要件實質上是相同的，然我國發明及新型在進步性的構成要件是相同的(註五十二)，沒有高低度的差別(註五十三)，大陸發明及實用新型在進步性的構成要件上則有所不同，有高低度的差異；另在我國進步性構成要件中，已無顯著的進步的概念之構成要件(註五十四)，但是顯著的進步及進步，仍是大陸發明及實用新型的構成要件之一，在無效宣告程序及大陸代理人考試時，都需要留意此一構成要件。
2.進步性之審查原則及判斷基準
2.1 進步性之審查原則
我國專利審查基準中規定，進步性的審查原則應以每一項申請專利範圍所載的發明為整體作為審查的對象，也就是將該發明所要解決之技術問題、所用之技術手段和達成的技術功效，作為一個整體來考量，並準用新穎性逐項審查之原則逐項做成審查意見，審查時可以引用多件現有技術結合審查。
大陸審查指南中的規定，審查發明是否具備創造性時，應審查是否具有突出的實質性特點及顯著的進步，審查時要將發明做為一個整體看待，要考慮技術方案本身外，還要考慮所屬技術領域、解決的技術問題及產生的技術效果等，審查時可將一份或多份現有技術結合在一起進行評價。
兩岸在進步性之審查原則中之整體考量與結合比對是相同的，大陸另增加了突出的實質性特點及顯著的進步，由此可知顯著的進步亦為審查不可缺少的一部份。
2.2進步性之判斷基準
我國進步性之判斷基準規定應以申請專利範圍的整體為對象，與之對比先前技術，認定是否有動機促使其結合、修飾、置換或轉用先前技術、而完成申請專利範圍的發明，具體判斷基準的為進步性之判斷步驟及進步性輔助性判斷因素。
大陸評價創造性的判斷基準是以突出的實質性特點和顯著的進步為基準，具體判斷基準的為進步性之判斷步驟。
對於進步性之判斷基準，兩岸的重點都是在進步性中是否為顯而易見之判斷步驟。
2.3進步性的判斷步驟
我國專利審查基準中規定的進步性判斷步驟及注意事項為：
步驟1：確定申請專利之發明的範圍，以每一申請專利範圍請求項為整體對象。
步驟2：確定相關先前技術所揭露的內容，可以單一或多件現有技術結合，先前技術通常為相同或相關之技術領域，所欲解決的問題相近，具有共通同的技術特徵，或是所屬技術領域不相同，但具有共通的技術特徵，達成相同的功效也是相關先前技術。
步驟3：確定申請專利之及發明所屬技術領域中具有通常知識者之技術水準。
步驟4：確認申請專利之發明與相關先前技術之間的差異，指的是該
項申請專利範圍內所有的技術特徵與相關先前技術之技術特徵加以比對，未被揭示出的技術特徵。
步驟5；該發明所屬技術領域中具有通常知識者，參酌相關先前技術所揭露之內容及申請時之通常知識，判斷是否能輕易完成申請專利之發明的整體，是否能輕易完成或顯而易知，就必須考量該發明所屬技術領域中具有通常知識者，是否有動機而明顯結合相關先前技術，完成申請專利之發明，而結合的動機就要對相關先前技術與申請專利之發明其所屬的技術領域、所要解決的技術問題、達成的功能或作用及先前技術的教示或建議予以綜合的考量。
大陸創造性中是否具備突出的實質性特點的判斷方法，為三步法：
(1)確定最接近的現有技術
最接近的現有技術，是指現有技術中與要求保護的發明最密切相關的一個技術方案，最接近的現有技術，可以是與要求保護的發明技術領域相同，所要解決的技術問題、技術效果或者用途最接近和公開了發明的技術特徵最多的現有技術，或者雖然與要求保護的發明技術領域不同，但能夠實現發明的功能，並且公開發明的技術特徵最多的現有技術，在確定最接近的現有技術時，應首先考慮技術領域相同或相近的現有技術。
(2)確定發明的區別特徵和發明實際解決的技術問題
分析並確定發明實際解決的技術問題，首先，分析要求保護的發明與最接近的現有技術相比有哪些區別特徵，然後根據該區別特徵所能達到的技術效果確定發明實際解決的技術問題。發明實際解決的技術問題，是指為獲得更好的技術效果而需對最接近的現有技術進行改進的技術任務。
(3)判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見
在該步驟中，要從最接近的現有技術和發明實際解決的技術問題出發，判斷要求保護的發明對本領域技術人員來說明否顯而易見。判斷過程中，要確定的是現有技術整體上是否存在某種技術啟示，即現有技術中是否給出將上述區別特徵應用到該最接近的現有技術以解決其存在的技術問題（即發明實際解決的技術問題）的啟示，這種啟示會使本領域的技術人員在面對所述技術問題時，有動機改進該最接近的現有技術並獲得要求保護的發明。如果現有技術存在這種技術啟示，則發明是顯而易見的，不具有突出的實質性特點。
我國、大陸、美國及歐洲在進步性標準上都採用「非顯而易見」，對於進步性的判斷也都尋求一個客觀化的判斷方法，以避免主觀的後見之明，如美國採取TSM(教導-啟示-動機)判斷方法、歐洲專利局上訴委員會採取問題-解決的判斷方法，因此也就產生了一些判斷上的差異點，如我國、大陸及歐洲擬制新穎性的文獻不可以用來判斷進步性，與美國不同、關於目的或者所要解決的技術問題與創造性結論的關係認識不同，我國及美國不需考慮所要解決的技術問題，大陸及歐洲認為現有技術的啟示與所解決的客觀技術問題相同、關於最接近的現有技術的要求不同，我國及美國不需考慮所要有最接近的現有技術，但在確定現有技術範圍，也是以一篇文獻做基礎再結合其他文獻，大陸及歐洲認為判斷進步性首先要確定一篇最接近的現有技術作為基礎、對所屬技術領域中具通常知識者要求不同，我國、大陸及歐洲所屬技術領域中具通常知識者之要求為不具備創造能力(但大陸另有規定有其改進的能力)，與美國不同，美國在KSR(註五十五)案件後的美國審查程序手冊2141.03規定「本領域普通技術人員也是一個具有普通創造能力的人而，不是一台機器」，各國進步性規定及審查原則如表1所列。

表1：各國進步性規定及審查原則 (註五十六)，資料來源：本文整理自註五十六

我國進步性審查似參考美國的規定，強調整體考慮，其判斷標準的自由度大，操作性相對靈活，給予判斷的人有較大的空間，卻也較容易形成主觀的判斷，而大陸及歐洲用問題解決法，則強調具體標準和步驟，使得斷標準的自由度下降，但是也較為客觀；進步性的判斷一直被詬病的就是不夠客觀，特別是判斷者的後見之明，影響了專利申請權人或專利權人的權益，然美國是世界上最強的科技大國，保護該國企業、研發單位創作性高度較高之基礎性專利，不受他人之再發明所困擾，有其國家利益上的考量，但我國產業多為中小企業，其發明研發的能量有限，大多為利用現有技術再改良的專利，如取得專利的難度太高，會降低其申請意願，也因沒有與原專利權人談判的籌碼而任人宰割，將嚴重影響我國經濟發展，一昧的參考美國的審查標準是否適當值得考慮。

雖然參考美國的進步性判斷標準，也應該考慮在我國是否能夠完整呈現，如我國在進步性的判斷步驟中的步驟3：確定申請專利之發明所屬技術領域中具有通常知識者之技術水準，與美國進步性的判斷步驟中步驟3；確定直接相關領域中普通技術人員的水平，規定上相同，但從美國的審查指南來看本領域普通技術人員，需要討論現有技術中面臨的問題種類、現有技術對這些問題的解決方案、發明完成時技術發展的速度、技術的複雜程度以及本領域實際技術人員的教育水平(註五十七)，生物技術領域與建築技術領域之技術人員教育程度可能不同，甚至同為電子領域中的通訊與半導體之技術複雜程度和發展速度也不一樣，這些問題的答案是客觀的事實，在美國的訴訟程序可能找出貼近本領域的普通技術人員的水平，然在我國的審查和司法實務中，基本上都不會討論這些問題，但所屬技術領域的技術人員知道那些現有知識和技術，應該由客觀的角度來探討。

大陸的創造性是否具突出的實質性特點之審查步驟，似參考美國及歐洲的規定，其在確定最接近的現有技術、區別的技術特徵及解決的技術問題等步驟上，都是客觀的判斷標準，而創造性的判斷一直被詬病的就是不夠客觀，特別是判斷者的後見之明，影響了專利申請權人或專利權人的權益，所以各國才需要訂定判斷的步驟，以使創造性要件上的判斷趨於客觀，其結果將使得專利申請人、專利權人、提專利撤銷人員、專利從業人員、審查及司法人員，在從事相關專利事務時就能夠做客觀的判斷，不需要等到最後的救濟程序才能確定結果，所以在顯而易見性上的判斷大陸較客觀的判斷步驟，相較於我國的判斷步驟來的佳。另大陸在其創造性的之判斷還需要判斷是否具備顯著的進步。

我國在進步性的判斷標準發明及新型沒有高低度的差異，大陸在其發明及實用新型則有創造性高低度的差異，若不論兩岸對此規定的優劣，大陸實用新型專利有關創造性高度較低的規定，具體的表現在現有技術的領域及現有技術的數量上，明顯對實用新型專利專利權人有利，我國專利申請人應可以配合一案兩請的制度，對實用新型專利的申請保護較大的權利要求範圍、發明專利的申請保護較小的範圍，特別是在創造性要件判斷上趨於嚴格之際時，多多的申請大陸實用新型專利。表2列出了兩岸專利要件中的進步性構成要件、進步性之審查原則及判斷基準和進步性的判斷步驟之異同比較。

表2：兩岸專利要件中的進步性異同比較表，
資料來源：本文整理。

肆、結論

1.進步性構成要件
兩岸在進步性的實質構成要件上，所謂的輕易完成及實質性的特點其概念都是顯而易知，所以在所屬技術領域具有通常知識者、先前技術及輕易完成等構成要件實質上是相同的，然我國發明及新型在進步性的構成要件是相同的，沒有高低度的差別，但大陸發明及實用新型在創造性的構成要件上則有所不同，有高低度的差異，大陸實用新型專利有關創造性高度較低的規定，具體的表現在現有技術的領域及現有技術的數量上，明顯對發明人有利，此差異對實用新型專利有利，在創造性要件判斷上趨於嚴格之際時，特別是對是否具備創造性較有顧慮的案件，可考慮申請實用新型。
2.進步性的審查原則及判斷基準
2.1審查原則
兩岸在進步性之審查原則中之整體考量與結合比對是相同的，大陸另有突出的實質性特點及顯著的進步，由此可知顯著的進步亦為大陸創造性審查不可缺少的一部份，我國進步性構成要件中，已無顯著的進步的概念，但是顯著的進步及進步，仍是大陸發明及實用新型創造性的構成要件之一，在無效宣告程序及大陸代理人考試時，都需要留意此一構成要件，並加以評價及陳述。
2.2判斷基準
兩岸的重點都在是否為「非顯而易見性」的判斷步驟，我國的判斷步驟如下：步驟1：確認申請專利範圍，步驟2：確認先前技術，步驟3：所屬技術領域具有通常知識者，步驟4：申請專利範圍與先前技術之間的差異，步驟5；是否能輕易完成；大陸的判斷步驟如下：步驟1：確定最接近的現有技術，步驟2：確定發明的區別特徵和發明實際解決的技術問題，步驟3：判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。
兩岸在判斷的步驟中，文字上的描述有所差異，在確認申請專利範圍、所屬技術領域具通常知識者及申請專利範圍與先前技術之間的差異(區別技術特徵)、輕易完成等步驟為實質上相同，差異在我國的先前技術並沒有確認最接近的先前技術，在實際解決的技術問題我國放在輕易完成的判斷步驟中。


附註：

註一、中國人民共和國知識產權局網站資料 統計信息 http://www.sipo.gov.cn/tjxx/ (最後瀏覽日期:2014/09/15)。
註二、我國專利法第22條：「 可供產業上利用之發明，無下列情事之一，得依本法申請取得發明專利：
一、申請前已見於刊物者。
二、申請前已公開實施者。
三、申請前已為公眾所知悉者。
發明雖無前項各款所列情事，但為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成時，仍不得取得發明專利。」。
大陸專利法第22條：「 授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。
新穎性，是指該發明或者實用新型不屬於現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，並記載在申請日以後公佈的專利申請文件或者公告的專利檔中。」
 　創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。
註三、盧文祥，智慧財產權不確定法律概念的剖析研究，瑞興股份有限公司，2006年出版，第17 頁。
註四、黃榮鑠，發明專利之進步性要件研究，雲林科技大學，科技法律研究所碩士班碩士論文，2009年6月，第51頁。；陳文吟，我國專利制度之研究，五南圖書出版股份有限公司，2010年3月五版一刷，第99頁。
註五、劉國讚，專利實務論，元照出版有限公司，2009年4月初版第1刷，第167頁。
註六、經濟部智慧財產局，專利審查基準第二篇第三章第2-3-14節，2013.06。
註七、林洲富，專利法案例式，五南圖書出版股份有限公司，2011年9月三版一刷，第145頁。
註八、鄭中人，專利法規釋義，考用出版股份有限公司，2009年3月出版，第2-021頁。
註九、同前註5，第167頁。
註十、同前註7，第147頁。
註十一、行政法院85年度判字第863號判決。
註十二、同前註6，第二篇第三章第2-3-15節。
註十三、同前註6，第二篇第三章第2-3-15節。
註十四、黃文儀，專利實務(上、下冊)，三民書局，民國101年8月第五版，，第342至345頁。
註十五、同前註6，第二篇第三章第2-3-15節。
註十六、同前註8，第2-024頁。
註十七、同前註5，第167至168頁。
註十八、同前註8，第2-025頁。
註十九、In re Wiseman, 596 F.2d 1019, 201 USPQ 658 (CCPA 1979)
註廿、參見美國MPEP § 2145.Ⅱ、日本審查指南第2部份第2章第2.5節案例1、我國審查基準第2篇第3章第3.4.1節、大陸審查指南第2部份第4章第3.2.1.1案例3。
註廿一、同前註6，第二篇第三章第3節，2013.06。
註廿二、國家知識產權局，專利審查指南第二部分第四章第1.2節，2010。(2010/01/21發布，自2010/02/01起施行)。
註廿三、崔國斌，專利法原理與案例，北京大學出版社，2012年1月第1版，第254頁。
註廿四、中華全國專利代理人協會編，«專利法»第22條創造性理論與實踐-2011年專利審查及專利代理高端學研討會論文選編 ，知識產權出版社，2012年1月1版，第636頁，唐軼、劉蕾(國家知識產權局專利復審委員會)，淺談實用新型的創造性標準。
註廿五、同前註22，專利審查指南第四部分第六章第4節。
註廿六、同前註24，第641頁，唐軼、劉蕾(國家知識產權局專利復審委員會)，淺談實用新型的創造性標準。
註廿七、同前註22，專利審查指南第二部分第一章第2.2.2節。
註廿八、同前註22，專利審查指南第二部分第一章第2.2.2節。
註廿九、同前註22，專利審查指南第二部分第七章第5.3節。
註卅、同前註24，第642至643頁，唐軼、劉蕾(國家知識產權局專利復審委員會)，淺談實用新型的創造性標準。
註卅一、同前註22，專利審查指南第二部分第四章第2.4節：
「所屬技術領域的技術人員
發明是否具備創造性，應當基於所技術領域的技術人員的知識和能力進行評價。所屬技術領域的技術人員，也可稱為本領域的技術人員，是指一種假設的“人”，假定他知曉申請日或者優先權日之前發明所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現有技術，並且具有應用該日期之前常規實驗手段的能力，但他不具有創造能力。」。
註卅二、同前註22，專利審查指南第二部分第四章第2節。
註卅三、同前註24，第643頁，唐軼、劉蕾(國家知識產權局專利復審委員會)，淺談實用新型的創造性標準。另參照，同前註24，第103至105頁，劉漢承、周亞沛，是析創造性評判中本領域技術人員的能動性。
註卅四、同前註24，，宋獻濤，運用”三步法”判斷創造性得若干法律問題探討。
註卅五、同前註24，第26頁，田寧，創造性判斷中得整體把握因素。另參照，同前註22，專利審查指南，第二部分第四章第6.4節，創造性的判斷，應當要針對權利要求限定的技術方案整體進行評價，即評價技術方案是否具備創造性，而不是評價某一技術特徵是否具創造性。再參照，同前註24，第58至60頁，宋獻濤，運用”三步法”判斷創造性得若干法律問題探討。
註卅六、同前註22，專利審查指南第二部分第四章第3節。
註卅七、同前註24，第21頁，遲姍 張淑姬，本領域普通技術人員的標準對創造性判斷得影響-以生物科技為例。
註卅八、同前註22，專利審查指南第二部分第四章第3.2.1.1節。
註卅九、同前註23，第263至264頁。
註四十、同前註24，第5至8頁，朱文廣(任職單位國家知識產權局專利復審委員會)，發明創造性判斷中的幾個概念。
註四十一、同前註22，第二部分第四章第3.2.1.1節。
註四十二、同前註22，第二部分第四章第3.2.1.1節。
註四十三、同前註24，第5至8頁，張艷(任職單位國家知識產權局專利復審委員會)，淺論如何確定發明實際解決的技術問題和從整體上判斷是否存在技術啟示。
註四十四、同前註24，第10至11頁，胡揚(任職單位國家知識產權局專利局)，發明實際解決的技術問題-判斷創造性的關鍵。
註四十五、同前註24，第71頁，徐媛媛、田華(任職單位國家知識產權局專利復審委員會)，試論創造性評述的技術啟示問題。
註四十六、同前註24，第53頁，宋獻濤，運用”三步法”判斷創造性得若干法律問題探討。
註四十七、同前註22，第二部分第四章第3.2.2節。
註四十八、同前註24，第776至781頁，劉士奎(國家知識產權局專利局)、房寶盛(國家知識產權局專利復審委員會)，關於發明專利創造性之”顯著的進步”。
註四十九、石必勝，專利創造性判斷研究，知識產權出版社，2012年2月第1版，第59頁。
註五十、同前註24，第66頁，章放、白若鴿，從實際案例探討創造性的答覆方式。
註五十一、北京市第一中級人民法院知識產權庭，知識產權審判分類案件綜述，知識產權出版社，2008年9月第1版，，第341至351頁。
註五十二、專利法第120條，第22條於新型準用之。
註五十三、我國1994年版專利法第19條：「謂發明者，為自然法則之技術思想之高度創作。」，2003年專利法修法時已將高度二字刪除，現行法對此條文未做修改。
註五十四、我國1994年版專利法發明進步性已將未能增進功效的構成要件修法刪除，2003年版專利法新型進步性已將未能增進功效的構成要件修法刪除。
註五十五、KSR International Co. v. Teleflex Inc., 127 S.Ct. 1727 (2007)
註五十六、同前註24，第529至531頁，馮憲萍(國家知識產權局專利局)，中、美、日、歐四局創造性審查特點比較。
註五十七、同前註24，第25頁，遲姍 張淑姬，本領域普通技術人員的標準對創造性判斷得影響-以生物科技為例。 

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