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作者 林純貞
一、連續性圖案的識別性
將圖案、花紋在商品或包裝上做連續性的使用，經常被認為屬於「裝飾圖案」，而裝飾圖案在商標法上涉及識別性的認定。商標法第18條定義何謂識別性：「指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者」。消費者在交易市場上，觀察商品本身或相關媒介上所標示的文字或圖案，如果得以區別、知悉不同的產製來源或提供者，這樣的文字圖案就可以稱為具有識別性。由於識別性是商標所應具備的基本要件，不具識別性的文字或圖案，依據商標法第29條規定不得准予註冊，而商標專責機關為進一步公開審查商標識別性的標準，搭配法條公布了「商標識別性審查基準」，其中第4.4.2點即針對「裝飾圖案」說明：「各式連續性可無限延伸的圖案、花草等自然界事物或幾何圖形構成的圖案，消費者容易認為是商品的裝飾花紋或商品包裝的背景或裝飾圖案，通常不會以其作為指示與區別商品或服務來源的標識，因此缺乏識別性」。然而在皮包、手提箱等商品上，將經設計的圖案連續、無限延伸至佈滿整個商品，為十分常見的情形，相關消費者也習慣由商品外觀圖案辨識商品的產製來源。可見以連續、重覆排列方式使用商標已成為皮件商品業界特有的現象，而且檢索商標註冊資料時，也可發現部分指定使用於皮包等商品的商標，即使在申請時描述圖樣為「延伸使用於與商品有關之全部或部分，並不限於使用於固定之方位或位置」，仍經核准註冊。顯然，無論交易市場上已存在之現況，或智慧財產局已核准的前例，均與商標法及上述審查基準所規範的「識別性」情形有所出入，究竟在皮包等商品上以連續圖案申請註冊的可能性如何呢？
二、連續性圖案的案例
(一) 智慧財產法院在97年度行商訴字第00019號有關商標註冊事件的行政判決中認為下列商標「係重複連續印花裝飾圖案」，指定使用在皮革及人造皮、旅行箱，行李箱等商品上，「依一般消費者之認知，易將該連續圖案視為所指定使用商品之一款外觀花樣設計，而非文字圖形圖樣，尚不足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，無法顯示出其獨特之識別性」，因此認定「應不具商標識別性。」並維持智慧財產局所為的核駁處分。
(二)在同屬商標註冊事件的103年度行商訴字第31號行政判決中，智慧財產法院說明下列商標屬於「以連續、無限延伸之方式作為皮包、皮夾等商品之外觀設計圖案，客觀上此連續、無限延伸之方式，並排列組合其他圖案之圖樣，仍予相關消費者係商品外觀之裝飾性花紋或背景之印象，並非識別商品來源之標識」，而繫案商標「依一般社會通念及消費者之消費經驗，該經設計之裝飾性圖形為商品本身外表圖案或包裝容器外觀習見之圖案予相關消費者之寓目印象，僅會產生屬前揭商品或其包裝容器之裝飾性花紋圖案或背景圖案，實不足以使上開商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，故系爭商標不具識別性」，也因此認為不應准予註冊。
(三) 98年度行商訴字第174號行政判決係有關商標評定事件的爭訟，該案中的據以評定商標（如下圖）當時在我國尚未註冊，而被評定一造根據評定申請人提供的證物，主張據以評定的圖案「僅為布料裝飾圖案，並非商標使用，且與商標完全無涉」，但智慧財產法院指出：「在相關業界中，以連續重覆圖樣使用於皮包類商品，作為表彰自己商品並藉以他人商品相區別之標識－即商標者，並不罕見，該等圖案非但已獲准商標註冊，甚至多成為商標權人之代表性商標，即便商品上並未標示商標權人名稱，任何消費者亦能清楚辨識該商品之來源」。並因肯定二商標構成近似、據以評定商標已達著名程度、被評定商標有致相關公眾混淆誤認之虞，乃依法撤銷該註冊商標。
三、連續性圖案的註冊與使用
由上揭案例可看出，雖然在皮包等商品上以連續性的裝飾圖案申請註冊，極易被商標專責機關認為欠缺識別性而拒絕註冊。但以「使用」的角度觀察，若確實已將商標使用在商品上，縱使是以連續且重覆的方式佈滿皮包上，不僅智慧財產法院認為屬相關業界表彰自己商品的方式之一，智慧財產局在所制定的註冊商標使用之注意事項5.1.2.中，更特別針對皮包類商品的商標使用方式加以說明：「相關消費者的認知也是判斷裝飾圖案可否作為註冊商標使用證據的重要因素之ㄧ。例如：皮包外觀延伸的連續性裝飾圖案，原不具識別性，不得註冊為商標。經由皮包業者長期廣泛使用，足以使相關消費者認識它是商標，因已取得後天識別性而獲准註冊。其註冊後檢送皮包商品實物作為使用證據，雖然註冊商標是使用在皮包整體外觀，呈現無限延伸的連續性裝飾圖案，因為相關消費者已經認識它是商標，可作為有使用註冊商標的證據」。換言之，一旦商標是透過後天識別性的取得而獲准註冊，其後繼續將商標以連續圖案方式標示在皮包整體外觀，可排除有關商品外觀裝飾的質疑，並獲認同屬商標的使用方式之一。今就舉出幾個以連續性圖案獲准註冊，且實際使用於皮件商品整體外觀的實例供參考（請參考文末之附圖）。
附圖各商標中，多數在申請註冊當時，因經商標審查機關認同具有後天識別性，得以獲准註冊，證實連續圖案通常被認定不具有先天識別性，惟有透過實際的大量使用，在消費者印象中，建立品牌形象，才能增加獲准註冊的可能性。
四、連續圖案的後天識別性：
在上述97年度行商訴字第00019號行政判決中，智慧財產法院審酌原告所檢送實際使用商標於皮包等商品的型錄及該繫案商標於其他國家獲准註冊的資料，認為不足以判定該商標圖樣在我國已經由使用而成為交易上的識別標識；智慧財產法院在另一103年度行商訴字第31號行政判決中，則認為該案原告實際使用係另以「Kinaz」作為其商標給予消費者作為區別來源的標誌，並非繫案的圖案商標，並且指出：「原告實際上所銷售之手提袋商品之外觀花紋，並非僅系爭商 標圖樣，而尚有其他花紋圖樣，且均為連續圖案之使用型態，予相關消費者之寓目印象，實難產生深刻之認識，並就系爭商標圖樣產生表彰來源之印象，故原告提出之相關銷售數據，並不足以證明系爭商標業具後天識別性」。可見以連續性圖案申請商標註冊，通常直接被判定欠缺先天識別性，而在爭取註冊的過程中，不僅應提供持續、廣泛的商品行銷或宣傳資料，更要求所提供的證據內容能具體證明已明確、唯一將圖案使用於商品上，達到消費者足可以之作為指示與區別商品或服務來源的標識，才可能被認定具有後天識別性。在商標識別性審查基準中，有關證明後天識別性的「證據方法與認定」說明：「後天識別性的取得，須以國內相關消費者的認知為判斷標準，故申請人檢送之申請商標使用於指定商品或服務的實際使用證據，應以國內的使用資料為主，若檢送國外使用資料，須國內相關消費者得以獲知該國外使用情形的有關資訊時，始足以採證」(5)。至於證據的內容，宜包含能證明商標的使用方式、時間長短的資料；商品銷售量、營業額與市場占有率；廣告量、廣告費用、促銷活動的資料；銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所的範圍；各國註冊的證明；市場調查報告；報章雜誌對於申請商標的報導；相關機構出具的證明；往來業者的支持性證據及其他足可作為判斷商標是否取得後天識別性的參考資料。以圖案商標而言，尤其要注意當商標不是單獨使用，而是與其他商標合併使用時，合併使用的資料固可以作為申請商標的使用證據，「但申請商標必須在排除與其合併使用的商標，仍單獨具有識別性者，始得註冊。在申請商標經常與其他商標合併使用的情形下，要證明申請商標取得識別性，通常需要較多的使用證據。」足見即使商標審查機關或智慧財產法院並不排除以連續性圖案使用在皮件商品上具有識別性，可以作為商標申請註冊，但唯有透過積極且廣泛的使用、宣傳，足以使相關消費者認識它是商標，且據以與他人的商品相區別，並提出具體且足夠的證據資料，才可能以具有後天識別性而獲准註冊，也因此可能取得對他人不法搶註商標行為提出干涉的權利。
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