作者 桂齊恆
 

第四章 專利申請的審查和批准

一、審查和公布：

§34：「國務院專利行政部門收到發明專利申請後，經初步審查認為符合本法要的，自申請日起滿十八個月，即行公布。國務院專利行政部門可以根據申請人的請求早日公布其申請。」

本條規定審查和公布。

在初步審查、實質審查、複審和無效宣告程序中，實施審查和審理的人員有下列情形之一的，應當自行迴避，當事人或者其他利害關係人可以要求其迴避：

(一)是當事人或其代理人的近親屬的；

(二)與專利申請或者專利權有利害關係的；

(三)與當事人或者其代理人有其他關係，可能影響公正審查和審理的

(四)專利複審委員會成員曾參與原申請的審查的。(實施細則§37)

國務院專利行政部門收到發明或者實用新型專利申請的請求書、說明書(實用新型必須包括附圖)和權利要求書，或者外觀設計專利申請的請求書、外觀設計的圖片或者照片和簡要說明後，應當明確申請日、給予申請號，並通知申請人。(實施細則§38)

專利申請文件有下列情形之一的，國務院專利行政部門不予受理，並通知申請人：

(一)發明或者實用新型專利申請缺少請求書、說明書(實用新型無附圖)或者權利要求書的，或者外觀設計申請缺少請求書、圖片或者照片、簡要說明的；

(二)未使用中文的；

(三)不符合本細則第一百二十一條第一款規定的；

(四)請求書中缺少申請人姓名或者名稱，或者缺少地址的；

(五)明顯不符合專利法第十八條或者第十九條第一款規定的；

(六)專利申請類別(發明、實用新型或者外觀設計)不明確或者難以確定的。(實施細則§39)

說明書中寫有對附圖的說明但無附圖或者缺少部分附圖的，申請人應當在國務院專利行政部門指定的期限內補交附圖或者聲明取消對附圖的說明。申請人補交附圖的，以向國務院專利行政部門提交或者郵寄附圖之日為申請日；取消對附圖的說明的，保留原申請日。(實施細則§40)

兩個以上的申請人同日(指申請日；有優先權的，指優先權日)分別就同樣的發明創造申請專利的，應當在收到國務院專利行政部門的通知後自行協商確定申請人。

同一申請人在同日(指申請日)對同樣的發明創造既申請實用新型專利又申請發明專利的，應當在申請時分別說明對同樣的發明創造已申請了另一專利；未作說明的，依照專利法第九條第一款關於同樣的發明創造只能授予一項專利權的規定處理。

國務院專利行政部門公告授予實用新型專利權，應當公告申請人已依照本條第二款的規定同時申請了發明專利的說明。

發明專利申請經審查没有發現駁回理由，國務院專利行政部門應當通知申請人在規定期限內聲明放棄實用新型專利權。申請人聲明放棄的，國務院專利行政部門應當作出授予發明專利權的決定，並在公告授予發明專利權時一併公告申請人放棄實用新型專利權聲明。申請人不同意放棄的，國務院專利行政部門應當駁回該發明專利申請；申請人期滿未答覆的，視為撤回該發明專利申請。

實用新型專利權自公告授予發明專利權之日起終止。(實施細則§41)

一件專利申請包括兩項以上發明、實用新型或者外觀設計的，申請人可以在本細則第五十四條第一款規定的期限屆滿前，向國務院專利行政部門提出分案申請；但是，專利申請已經被駁回、撤回或者被視為撤回的，不能提出分案申請。

國務院專利行政部門認為一件專利申請不符合專利法第三十一條和本細則第三十四條或者第三十五條的規定的，應當通知申請人在指定期限內對其申請進行修改；申請人期滿未答覆的，該申請視為撤回。

分案的申請不得改變原申請的類別。(實施細則§42)

依照本細則第四十二條規定提出的分案申請，可以保留原申請日，享有優先權的，可以保留優先權日，但是不得超出原申請記載的範圍。分案申請應當依照專利法及本細則的規定辦理有關手續。

分穼申請的請求書中應當寫明原申請的申請號和申請日。提交分案申請時，申請人應當提交原申請文件副本；原申請享有優先權的，並應當提交原申請的優先權文件副本。(實施細則§43)

專利法第三十四條和第四十條所稱初步審查，是指審查專利申請是否具備專利法第二十六條或者第二十七條規定的文件和其他必要的文件，這些文件是否符合規定的格式，並審查下列各項：

(一)　發明專利申請是否明顯屬於專利法第五條、第二十五條規定的情形，是否不符合專利法第十八條、第十九條第一款、第二十條第一款或者本細則第十六條、第二十六條第二款的規定，是否明顯不符合專利法第二條第二款、第二十六條第五款、第三十一條第一款、第三十三條或者本細則第十七條至第二十一條的規定；

(二)　實用新型專利申請是否明顯屬於專利法第五條、第二十五條規定的情形，是否不符合專利法第十八條、第十九條第一款、第二十條第一款或者本細則第十六條至第十九條、第二十一條至第二十三條的規定，是否明顯不符合專利法第二條第三款、第二十二條第二款、第四款、第二十六條第三款、第四款、第三十一條第一款、第三十三條或者本細則第二十條、第四十三條第一款的規定，是否依照專利法第九條規定不能取得專利權；

(三)外觀設計專利申請是否明顯屬於專利法第五條、第二十五條第一款第(六)項規定的情形，是否不符合專利法第十八條、第十九條第一款或者本細則第十六條、第二十七條、第二十八條的規定，是否明顯不符合專利法第二條第四款、第二十三條第一款、第二十七條第二款、第三十一條第二款、第三十三條或者本細則第四十三條第一款的規定，是否依照專利法第九條規定不能取得專利權；

(四)申請文件是否符合本細則第二條、第三條第一款的規定。

國務院專利行政部門應當將審查意見通知申請人，要求其在指定期限內陳述意見或者補正；申請人期滿未答覆的，其申請視為撤回。申請人陳述意見或者補正後，國務院專利行政部門仍然認為不符合前款所列各項規定的，應當予以駁回。(實施細則§44)

除專利申請文件外，申請人向國務院專利行政部門提交的與專利申請有關的其他文件有下列情形之一的，視為未提交：

(一)未使用規定的格式或者填寫不符合規定的；

(二)未按照規定提交證明材料的。

國務院專利行政部門應當將視為未提交的審查意見通知申請人。(實施細則§45)

申請人請求早日公布其發明專利申請的，應當向國務院專利行政部門聲明。國務院專利行政部門對該申請進行初步審查後，除予以駁回的外，應當立即將申請予以公布。(實施細則§46)

申請人寫明使用外觀設計的產品及其所屬類別的，應當使用國務院專利行政部門公布的外觀設計產品分類表。未寫明使用外觀設計的產品所屬類別或者所的類別不確切的，國務院專利行政部門可以予以補充或者修改。(實施細則§47)

自發明專利申請公布之日起至公告授予專利權之日止，任何人均可以對不符合專利法規定的專利申請向國務院專利行政部門提出意見，並說明理由。(實施細則§48)

國務院專利行政部門根據專利法和本細則制定專利審查指南。(實施細則§122)

二、實質審查：

§35：「發明專利申請自申請日起三年內，國務院專利行政部門可以根據申請人隨時提出的請求，對其申請進行實質審查；申請人無正當理由逾期不請求實質審查的該申請即被視為撤回。

國務院專利行政部門認為必要的時候，可以自行對發明專利申請進行實質審查。」

本條規定實質審查。

國務院專利行政部門依照專利法第三十五條第二款的規定對專利申請自行審查時，應當通知申請人。(實施細則§50)

發明專利申請人在提出實質審查請求時以及在收到國務院專利行政部門發出的發明專利申請進入實質審查階段通知書之日起的3個月內，可以對發明專利申請主動提出修改。

實用新型或者外觀設計專利申請人自申請日起2個月內，可以對實用新型或者外觀設計專利申請主動提出修改。

申請人在收到國務院專利行政部門發出的審查意見通知書後對專利申請文件進行修改的，應當針對通知書指出的缺陷進行修改。

國務院專利行政部門可以自行修改專利申請文作中文字和符號的明顯錯誤。國務院專利行政部門自行修改的，應當通知申請人。(實施細則§51)

發明或者實用新型專利申請的說明書或者權利要求書的修改部分，除個別文字修改或者增刪外，應當按照規定格式提交替換頁。外觀設計專利申請的圖片或者照片的修改，應當按照規定提交替換頁。(實施細則§52)

臺灣《專利法》§38Ⅰ：「發明專利申請日後三年內，任何人均得向專利專責機關申請實體審查。」

三、資料的提交：

§36：「發明專利的申請人請求實質審查的時候，應當提交在申請日前與其發明有關的參考資料。

發明專利已經在外國提出申請的，國務院專利行政部門可以要求請人在指定期限內提交該國為審查其申請進行檢索的資料或者審查結果的資料；無正當理由逾期不提交的，該申請即被視為撤回。」

本條規定資料的提交。

發明專利申請人因有正當理由無法提交專利法第三十六條規定的檢索資料或者審查結果資料的，應當向國務院專利行政部門聲明，並在得到有關資料後補交。(實施細則§49)

四、實審不符規定的處理：

§37：「國務院專利行政部門對發明專利申請進行實質審查後，認為不符合本法規定的，應當通知申請人，要求其在指定的期限內陳述意見，或者對其申請進行修改；無正當理由逾期不答覆的，該申請即被視為撤回。」

本條規定實審不符規定的處理。

五、駁回申請：

§38：「發明專利申請經申請人陳述意見或者進行修改後，國務院專利行政部門仍然認為不符合本法規定的，應當予以駁回。」

本條規定駁回申請。

依照專利法第三十八條的規定，發明專利申請經實質審查應當予以駁回的情形是指：

(一)申請屬於專利法第五條、第二十五條規定的情形，或者依照專利法第九條規定不能取得專利權的；

(二)申請不符合專利法第二條第二款、第二十條第一款、第二十二條、第二十六條第三款、第四款、第五款、第三十一條第一款或者本細則第二十條第二款規定的；

(三)申請的修改不符合專利法第三十三條規定，或者分案的申請不符合本細則第四十三條第一款規定的。(實施細則§53)

台灣《專利法》§46：「發明專利申請違反第二十一條至第二十四條、第二十六條、第三十一條、第三十二條第一項、第三項、第三十三條、第三十四條第四項、第四十三條第二項、第四十四條第二項、第三項或第一百零八條第三項規定者，應為不予專利之審定。

專利專責機關為前項審定前，應通知申請人限期申復；屆時未申復者，逕為不予專利之審定。」

六、發明專利權的授予：

§39：「發明專利申請經實質審查没有發現駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予發明專利權的決定，發給發明專利證書，同時予以登記和公告。發明專利權自公告之日起生效。」

本條規定發明專利權的授予。

國務院專利行政部門發出授予專利權的通知後，申請人應當自收到通知之日起2個月內辦理登記手續。申請人按期辦理登記手續的，國務院專利行政部門應當授予專利權，頒發專利證書，並予以公告。

期滿未辦理登記手續的，視為放棄取得專利權的權利。(實施細則§54)

保密專利申請經審查没有駁回理由的，國務院專利行政部門應當作出授予保密專利權的決定，頒發保密專利證書，登記保密專利權的有關事項。(實施細則§55)

臺灣《專利法》§47Ⅰ：「申請專利之發明經審查認無不予專利之情事者，應予專利，並應將申請專利範圍及圖式公告之。」

七、新型、設計專利權的授予：

§40：「實用新型和外觀設計專利申請經初步審查没有發現駁回理由的由國務院專利行政部門作出授予實用新型專利權和外觀設計專利權的決定，發給相應的專利證書，同時予以登記和公告。實用新型專利權和外觀設計專利權自公告之日起生效。」

本條規定新型、設計專利權的授予。

授予實用新型或者外觀設計專利權的決定公告後，專利法第六十條規定的專利權人或者利害關係人可以請求國務院專利行政部門作出專利權評價報告。

請求作出專利權評價報告的，應當提交專利權評價報告請求書，寫明專利號。每項請求應當限於一項專利權。

專利權評價報告請求書不符合規定的，國務院專利行政部門應當通知申請人在指定期限內補正；請求人期滿未補正的，視為未提出請求。(實施細則§56)

國務院專利行政部門應當自收到專利權評價報告請求書後2個月內作出專利權評價報告。對同一項實用新型或者外觀設計專利權，有多個請求人請求作出專利權評價報告的，國務院專利行政部門僅作出一份專利權評價報告。任何單位或者個人可以查閱或者複製該專利權評價報告。(實施細則§57)

國務院專利行政部門對專利公告專利單行本中出現的錯誤，一經發現，應當及時更正，並對所作更正予以公告。(實施細則§58)

八、專利申請的複審：

§41：「專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向國務院專利行政部門請求複審。國務院專利行政部門複審後，作出決定，並通知專利申請人。

專利申請人對國務院專利行政部門的複審決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。」

本條規定專利申請的複審。

專利複審委員會由國務院專利行政部門指定的技術專家和法律專家組成，主任委員由國務院專利行政部門負責人兼任。(實施細則§59)

依照專利法第四十一條的規定向專利複審委員會請求複審的，應當提交複審請求書，說明理由，必要時還應當附具有關證據。

複審請求不符合專利法第十九條第一款或者第四十一條第一款規定的，專利複審委員會不予受理，書面通知複審請求人並說明理由。

複審請求書不符合規定格式的，複審請求人應當在專利複審委員會指定的期限內補正；期滿未補正的，該複審請求視為未提出。(實施細則§60)

請求人在提出複審請求或者在對專利複審委員會的複審通知書作出答覆時，可以修改專利申請文件；但是，修改應當僅限於消除駁回決定或者複審通知書指出的缺陷。

修改的專利申請文件應當提交一式兩份。(實施細則§61)

專利複審委員會應當將受理的複審請求書轉交國務院專利行政部門原審查部門進行審查。原審查部門根據複審請求人的請求，同意撤銷原決定的，專利複審委員會應當據此作出複審決定，並通知複審請求人。(實施細則§62)

專利複審委員會進行複審後，認為複審請求不符合專利法和本細則有關規定的，應當通知複審請求人，要求其在指定期限內陳述意見。期滿未答覆的，該複審請求視為撤回；經陳述意見或者進行修改後，專利複審委員會認為仍然不符合專利法和本細則有關規定的，應當作出維持原駁回決定的複審決定。

專利複審委員會進行複審後，認為原駁回決定不符合專利法和本細則有關規定的，或者認為經過修改的專利申請文件消除了原駁回決定指出的缺陷的，應當撤銷原駁回決定，由原審查部門繼續進行審查程序。(實施細則§63)

複審請求人在專利複審委員會作出決定前，可以撤回其複審請求。

複審請求人在專利複審委員會作出決定前撤回其複審請求的，複審程序終止。(實施細則§64)

臺灣《專利法》§48：「發明專利申請人對於不予專利之審定有不服者，得於審定書送達後二個月內備具理由書，申請再審查。但因申請程序不合法或申請人不適格而不受理或駁回者，得逕依法提起行政救濟。」