一、前言：

台灣商標法在有關商標衝突的規定中，大多列有以混淆誤認之虞為構成要件，反觀在中國大陸，2001年修訂的商標法第13條第1款對於未在中國註冊馳名商標的保護，雖有明定以「容易導致混淆的」為要件，但對於在先商標權利衝突及商標侵權的界定中，並未出現以「混淆之虞」作為要件的相關規定，直到2014年中國商標法第3次修訂，為符合與貿易有關之智慧財產權協議第16條的規定，商標法第57條第2項才增加「混淆」此一要件，即：「有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：(二)未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的」，此項規定明確地將「混淆之虞」列為商標侵權的一般要件。

二、對「商標近似」及「商品類似」的認定：

2001年修訂的中國商標法，在涉及商標權利衝突及商標侵權的規定，如：第28條、第29條、第52條第1項等，均是以「同一種商品或者類似商品」及「相同或近似的商標」為構成要件，而最高人民法院為因應審理商標糾紛案件之必要，乃針對商標法中所謂「商標近似」、「商品類似」的概念加以解釋闡明，即： 2002年10月最高人民法院公佈的「關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋」第9條規定：「商標近似」是指「易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告註冊商標的商品有特定的聯繫」、第11條規定：「類似商品」是指「在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯繫、容易造成混淆的商品」，由前述司法解釋可知，法院顯然是將「混淆誤認」作為判斷「商標是否近似」、「商品是否類似」的核心要件，進而判斷爭議商標是否有前述法條的適用，此由涉及修正前商標法第28條 (相當於現行商標法第30條)規定的「順風鳥及圖」商標異議復審一案即能看出端倪(註1)。

該案的基本案情是：第1798653號「追風鳥及圖」商標(簡稱引證商標，見下圖)由「河北順地實業有限公司」於2001年7月9日向商標局提出註冊申請，並於2002年6月28日獲准註冊，核定使用商品為第12類的摩托車、小型機動車、自行車等商品，引證商標經核准後轉讓給「順天公司」所有，且經續展註冊。

2006年11月13日，第5719752號「順風鳥及圖」商標(簡稱被異議商標，見下圖)由「天峰廠」提出註冊申請，並於2009年5月7日被初步審定公告，指定使用商品為第12類的電動車輛、自行車等商品，「順天公司」針對該商標向商標局提起異議申請。商標局於2011年6月29日作出(2011)商標異字第20400號「順風鳥及圖」商標異議裁定書，該裁定認為，被異議商標與引證商標構成使用在類似商品上的近似商標，並依據商標法第28條、第33條的規定，裁定被異議商標不予核准註冊。

「天峰廠」不服，向商標評審委員會提出異議復審申請，商標評審委員會於2012年8月27日作出商評字〔2012〕第35434號「關於第5719752號『順風鳥及圖』商標異議復審裁定書」，該裁定認為：兩商標中文部分首字不同，含義有別，且圖形部分構圖設計有區別，兩商標整體未構成近似商標。故兩商標未構成商標法第28條所指的使用在類似商品上的近似商標。又「順天公司」在本案中提交的證據尚不足以證明引證商標在被異議商標申請註冊前在中國大陸地區已達到馳名程度，故被異議商標的註冊未違反商標法第13條的規定。因此裁定被異議商標予以核准註冊。「順天公司」不服，向北京市第一中級人民法院提起訴訟，商標評審委員會的裁定仍經維持。
「順天公司」不服，向北京市高級人民法院提起上訴，經審理後，北京市高級人民法院認為：「判斷商標是否近似，既要考慮商標標誌構成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關商標的顯著性和知名度，所使用商品的關聯程度等因素，以是否容易導致混淆作為判斷標準。引證商標為『追風鳥及圖』，被異議商標為『順風鳥及圖』，除首字不同外，其他兩個字相同，且圖形均為鳥的圖形，圖形與文字均為上下排列，考慮到引證商標在電動自行車商品上已經使用並產生一定知名度，被異議商標申請人『天峰廠』沒有提供使用被異議商標的證據，『順天公司』與『天峰廠』均位於天津市，兩商標共同使用在同一種或者類似商品上容易造成消費者的混淆誤認，因此應當認定被異議商標和引證商標構成近似商標」，故「順天公司」的上訴理由為北京市高級人民法院所支持，撤銷原審判決、商標評審委員會第35434號裁定。

被異議商標                                                                           
第5719752號「順風鳥及圖」商標 

                                 

引證商標
第1798653號「追風鳥及圖」商標

  

三、新修訂商標法中「混淆誤認」的判斷：

2014年修訂的中國商標法第57條第2項規定將「容易導致混淆」作為商標侵權的構成要件，但在諸多有關商標衝突的現行商標法規定中，並未加入「混淆之虞」的要件，以商標法第30條為例，其規定：「申請註冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經註冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。」因該法條規定並未以「混淆」作為構成要件，則新修訂商標法在實際適用時，是否只有在商標侵權案件中才須考慮混淆的可能性，而在涉及前述商標法第30條規定的商標授權確權案件則無需考慮混淆因素？針對此一問題，商標評審委員會於2014年7月提出的「2013年商標評審案件行政訴訟情況匯總分析」中明確指出，商標法第30條的立法目的是從保護在先商標實現區別商品來源功能的角度出發，避免引起相關公眾的混淆，損害在先商標權人的利益和消費者的利益。因此，在適用該條款對商標近似與商品類似與否進行判定時，應以是否可能會造成相關公眾混淆為根本標準，不可望文生義，以偏概全地僅僅局限於對商標標識本身的比較和對商品客觀屬性的歸類判定上，商標法第57條之(二)就充分體現了「禁止混淆」這一商標權保護的基本原則(註2)；而在人民法院方面，北京市高級人民法院知識產權審判庭法官認為將商標授權確權案件及侵權案件作切割的作法，是不符合邏輯及不符審判實務的(註3)，另有最高人民法院知識產權庭法官指出：商標法第57條第2項規定「將『容易導致混淆』的侵權要件外化，與現行司法解釋只是將混淆作為商標近似和商品類似的一種考量因素的規定不同（司法解釋因當時法律沒有有關混淆的明文規定而不得已為之）。其結果，商標近似和商品類似的判斷不再考慮混淆因素，更多地考慮其構成要素等的自然屬性或者客觀性上的近似或者類似。但實踐中未必需要截然區分，而不排除在考量和認定上相互參照，實際適用效果應該不會與司法解釋的規定有根本性差異。況且，商標法第30條規定的商標近似，有時也不可能一概不考慮混淆可能性而僅作商標構成要素上的比對，尤其是在涉及實際使用商標的情況下，更是如此。一概不考慮混淆可能性，也與商標審查實踐不相符合」(註4)。

四、結語：

2013年修訂的中國商標法及商標法實施條例自2014年5月1日起實施，為規範商標評審程序，商標評審委員會對「商標評審規則」進行修訂，並於2014年6月1日起施行，又北京市高級人民法院針對2013年修訂的商標法，於2014年1月制定「關於商標授權確權行政案件的審理指南」，針對商標授權確權行政案件審理中存在的主要問題與審理此類案件需要注意的幾個問題，包括「馳名商標的認定與保護」、「地理標誌的認定與保護」、「混淆誤認的判斷」、「在先權利的保護」等，在審理指南中具體加以明確，此外，2014年11月6日北京知識產權法院正式成立，開始受理案件，其管轄的第一審案件的範圍包括：專利、植物新品種、集成電路布圖設計、技術秘密、計算機軟件等技術類民事和行政案件；對國務院部門或者縣級以上地方人民政府所作的涉及著作權、商標、不正當競爭等行政行為提起訴訟的行政案件；涉及馳名商標認定的民事案件，且專屬管轄第一審授權確權類案件，主要包括：不服國務院部門授權確權類裁定或者決定的知識產權授權確權類行政案件；與知識產權強制許可有關的行政案件；與知識產權授權確權有關的其他行政行為引發的行政案件，同時，北京知識產權法院將審理當事人對北京市基層人民法院作出的第一審著作權、商標、技術合同、不正當競爭等知識產權民事和行政判決、裁定提起的上訴案件(註5)。因此，隨著新商標法及配套規定的實施，以及知識產權法院的建立，未來中國商標審查實務的變化自值得留意觀察。

附註：

註1.參見北京市高級人民法院(2013)高行終字第856號行政判決書。
註2.參見「2013年商標評審案件行政訴訟情況匯總分析」/2014年7月商標評審委員會法務通訊(2014)第2期。
註3.參見「商標授權確權的司法審查」/北京市高級人民法院知識產權審判庭編著,2014年9月中國法制出版社出版,第180頁。
註4.參見最高人民法院知識產權庭庭長孔祥俊法官：「新修訂商標法適用的幾個問題」,2014年6月25日人民法院報。
註5.參見2014年11月最高人民法院公布施行的「關於北京、上海、廣州知識產權法院案件管轄的規定」。