作者 賴健桓

中國大陸專利侵權現象普遍嚴重，且專利侵權的舉證難、週期長、成本高、賠償低、效果亦不佳，造成中國大陸的創新型企業處境艱難，難以創新獲利，亦難於在競爭中獲得優勢。專利保護不佳的問題降低了企業創新積極性，亦使得部分企業對專利保護的喪失信心。中國大陸即將對專利法作出之第四次修改即以改善前述現象為重點，專利法修改的草案於2015年4月1日公布了徵求意見稿及其說明，徵求公眾意見。

此次專利法修改草案之徵求意見稿中，修改的條文共30條，其中針對現有條文修改18條，新增11條，刪除1條，並新增“專利的實施和運用一章”。此外，另就2條作適應性文字修改或調整。

以下筆者針對草案中部分條文的修改作出說明。

一、外觀設計之相關修改

(一) 專利法第2條之修改納入部分外觀設計保護：該條修改將外觀設計定義修改為“對產品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感並適於工業應用的新設計。”
中國大陸現行專利法只對產品整體外觀設計給予保護，局部外觀設計創新易於被模仿而難以得到有效保護。因此，為滿足創新主體對局部外觀設計保護的需求，順應國際外觀設計制度的發展趨勢，建議將對產品局部做出的外觀設計納入專利法保護範圍。此外，中國大陸審查指南在2014年中雖已修改允許包括圖形用戶界面的外觀設計產品作為外觀設計專利申請案之標的，惟欠缺部分外觀設計制度的相輔相成，以至於仍須於外觀設計圖式中揭露圖形用戶界面所應用的產品外觀，並且受到產品的工業設計類別的侷限，故未能如同美國、歐盟、臺灣的專利實務般，以不受限於產品外觀及類別的方式，對圖形用戶界面作出完善的保護。因此，中國大陸現行專利法對圖形用戶界面的外觀設計專利的保護，可說是僅作了半套。而中國大陸在此次修法導入部分外觀設計制度後，將對圖形用戶界面的保護更為週全。
(二) 專利法第29條之修改導入外觀設計之國內優先權：該條修改允許“外觀設計在中國第一次提出專利申請之日起六個月內，又向國務院專利行政部門就相同主題提出專利申請的，可以享有優先權。”
中國大陸之國內優先權制度原僅適用於發明以及實用新型專利申請案，透過導入外觀設計之國內優先權，申請人將能在原外觀設計申請案的基礎下再提交相似外觀設計申請案並主張原申請案之國內優先權。該條修改能夠配合部分外觀設計的新制度，供申請人能在整體外觀設計與部分外觀設計之間進行轉換，藉此擴大申請人的外觀設計專利保護範圍。
(三) 專利法第42條之修改延長外觀設計專利權期限：該條修改將外觀設計專利權的期限由原先自申請日起算的10年延長為15年。
中國大陸延長外觀設計專利權期限為15年之目的主要為了符合即將加入之海牙協定的規定，因海牙協定的日內瓦法案（1999年法案）要求締約國至少給予外觀設計15年的專利權保護期限。而延長外觀設計專利權保護期限亦能提高外觀設計申請人的申請意願。
值得一提的是，海牙協定亦即將亦於2015年5月13日在美國生效，在該日或之後提出的美國設計申請案，亦能取得自核准日起15年的專利權保護期限。

二、重劃職務發明創造之範圍

(一) 專利法第6條之修改限縮了職務發明創造之範圍：該條修改將職務發明創造限定於僅得為“執行本單位任務所完成的發明創造”，刪除了“主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造”。此外，該條修改進一步規範當發明人或設計人利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造時，合約上“沒有約定的，申請專利的權利屬於發明人或者設計人”。
(二) 專利法第16條之修改規範了發明人或設計人的獎勵與報酬：該條修改規範了即便發明人或設計人與單位訂立合約將“利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造”的專利申請權歸屬於單位，該單位亦必須給予發明人或設計人獎利與報酬。
由上述可知，該條修改在限縮了職務發明創造的同時，亦擴大了發明人或設計人的專利申請權範圍。若發明人或設計人利用所屬公司等單位的物質技術條件而完成的發明創造時，該發明人或設計人在沒有進一步與所屬單位訂立合約的前提下，即是該發明創造的專利申請權人。透過此項法條修改，可激勵單位內的發明人或設計人積極研發，並給予發明人或設計人在獲得專利申請權上的更多的保障，使發明人或設計人有更大的創新空間，不輕易受到單位的肘掣。此外，即便發明人或設計人已立合約將“利用本單位的物質技術條件所完成”的職務發明創造的專利申請權歸屬於該單位，該單位亦必須支付相關獎勵與報酬，藉此防止公司等單位鑽漏洞透過立合約方式侵害發明人或設計人之權益。

三、放寬優先權證明主張聲明與證明文件提交之期限

專利法第30條之修改刪除了原先法條要求申請人必須在“申請的時候提出書面聲明”以及“在三個月內提交第一次提出的專利申請文件的副本”的規定。該修法進一步允許申請人在要求優先權時“按照規定”提出書面聲明與第一次提出的專利申請文件的副本。換言之，在專利法本法中將現行“三個月”的法定期限刪除，俟專利法修正草案通過後，未來將配合修改專利實施細則，進一步規定允許申請人在晚於申請日的規定期限內改正、增加與恢復優先權。

現行中國大陸專利法不允許申請人在申請日之後補增優先權主張。然而，現有的專利法條約(Patent Law Treaty)、專利合作條約實施細則以及美國、德國等國家的專利制度，均已納入國際優先權之復權規定，縱使專利申請案已相距國際優先權基礎案之申請日超過12個月（設計專利超過6個月），亦能在法定延遲期間內提出該申請案以及復權請求來恢復主張國際優先權。因此，現行中國大陸專利法欠缺國際優先權之復權規定而不利於申請人，透過此法條的修改，申請人將能夠在放寬的規定期限內補增優先權主張，藉此順應國際專利發展趨勢並進一步維護申請人主張國際優先權的權益。

四、復審委員會得於必要時主動依職權審查

(一) 專利法第41條之修改允許復審請求程序中的主動依職權審查：該條修改進一步規定“復審委員會對復審請求進行審查，必要時可以對專利申請是否符合本法有關規定的其他情形進行審查”，並作出決定。
為了保證專利授權的品質，提高審查效率，避免審查程序反覆而不當延長，因此中國大陸允許復審委員會除了針對復審請求中當事人提出的證據理由進行審查外，還能在必要時就申請案有無其他違反專利法規定的主動依職權審查。
(二) 專利法第46條之修改允許復無效宣告程序中的主動依職權審查：該條修改進一步規定復審委員會對宣告專利權無效的請求“進行審查，必要時可以對專利權是否符合本法有關規定的其他情形進行審查”，且進一步規定在宣告專利權無效或維持專利權的決定作出後，“國務院專利行政部門應當及時予以登記”。
為了糾正不當授權及增強專利的穩定性，避免當事人用不同理由對同專一專利反覆進行無效宣告，故賦予專利復審委員就專利權有無其他違反專利法規定的其他情形進行主動依職權審查。而為了縮短侵權糾紛期間，亦要求國務院專利行政部門對無效宣告審查決定及時登記與公告，以讓人民法院及國務院專利行政部門得及時審理與處理專利侵權糾紛。

五、賦予專利行政部門主動進行侵權行為查處之職責

(一) 專利法第60條之修改允許專利行政部門查處故意侵權行為：該條修改規定專利行政部門於處理侵權糾紛時，得“沒收、銷毀侵權產品、專用於製造侵權產品或者使用侵權方法的零部件、工具、模具、設備”，且進一步規定專利行政部門可主動依法查處“對涉嫌群體侵權、重複侵權等擾亂市場秩序的故意侵犯專利權的行為”，而經認定“故意侵權行為成立且擾亂市場秩序的”，專利行政部門得“責令侵權人立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權產品、專用於製造侵權產品或者使用侵權方法的零部件、工具、模具、設備” 。
依照現行專利法，中國大陸專利局在各地之地方專利局僅在認定侵權行為成立後，只能責令停止侵權行為，並無法對侵權人的侵權物及相關工具進行沒收、銷毀等實質遏止侵權的處分。而根據上述法條修改，專利行政部門不但被賦予了沒收、銷毀相關侵權物及相關工具的權責，亦被進一步賦予主動查處故意侵權的職責。如此，將來中國大陸專利行政部門將能透過上述強制手段有效遏止侵權。
(二) 專利法第64條之修改規定阻撓專利行政部門的刑責：該條修改明定當專利行政部門依法行使職權查處專利侵權與假冒行為時，“當事人拒絕、阻撓專利行政部門行使職權的，由專利行政部門予以警告；構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

根據上述法條修改，專利行政部門將能強硬對侵權人進行調查取證手段，取得專利侵權的帳簿、資料、模具、生產設備等證據。

六、專利權評價報告之要求與賠償金額的舉證責任

(一) 專利法第61條之修改規定專利權評價報告成為審理專利侵權糾紛的必要文件：該條修改規定涉及實用新型或外觀設計專利之專利侵權糾紛的專利權人，必須向人民法院或專利行政部門提交實用新型專利權或外觀設計專利權評價報告。
由於實用新型與外觀設計專利權的核准並未進行實體審查，故專利權不穩定，專利權人欲行使其專利權亦有義務證明該專利權的有效性，將技術報告由非義務性提修改成為侵權訴訟中必備的文件。
(二) 專利法第61條增加了專利權人已盡舉證責任之情形：該條修改指出，人民法院認定侵犯專利權行為成立後，為確定賠償金額，在專利權人已盡力舉證，而相關帳簿、資料由被控侵權人掌握的情況下，得責令被控侵權人提供相關帳簿、資料；被控侵權人不提供或者提供虛假帳簿、資料，人民法院得參考專利權人的主張和證據判定賠償金額。

七、罰款與賠償金之規範

(一) 專利法第60條規範故意侵權之罰款：該條修改明訂故意侵犯專利權的行為的罰款，“非法經營額五萬元以上的,可以處非法經營額一倍以上五倍以下的罰款；沒有非法經營額或者非法經營額五萬元以下的,可以處二十五萬元以下的罰款”。
(二) 專利法第63條規範假冒專利之罰款：該條修改明訂假冒專利的罰款，“非法經營額五萬元以上的,可以處非法經營額一倍以上五倍以下的罰款；沒有非法經營額或者非法經營額五萬元以下的,可以處二十五萬元以下的罰款”。
(三) 專利法第65條規範故意侵權之加重賠償：現行專利法第65條已明訂專利權人的損失及侵權人的獲利難以估計時，人民法院得視情形判賠一萬元至一百萬元的賠償金，而該條修改再進一步規定人民法院得針對故意侵犯專利權行為將前述賠償金提高到2至3倍。

八、網路服務提供者的專利侵權連帶責任

新增的專利法第71條規定網路服務提供者對相關商品的專利侵權連帶責任：該新增法條規定，“網路服務提供者知道或者應當知道網路使用者利用其提供的網路服務侵犯專利權，但未及時採取刪除、遮罩、斷開侵權產品連結等必要措施予以制止的，應當與該網路使用者承擔連帶責任”。

由於電子商務規模擴大，網路環境下的侵權行為越來越頻繁，現有的專利法對於網路服務提供者的法律責任與義務並不明確，透過該新增法條，賦予網路服務提供者 “通知－刪除”之義務，以達成快速、便利的專利侵權糾紛解決機制。

九、“當然許可”之新規定

(一) 新增的專利法第79條規定“當然許可”：“專利權人以書面方式向國務院專利行政部門聲明其願意許可任何人實施其專利，並明確許可費的，由國務院專利行政部門予以公告，實行當然許可”。“就實用新型、外觀設計專利提出當然許可聲明的，應當提供專利權評價報告”。“撤回當然許可聲明的，專利權人應當以書面方式提出並由國務院專利行政部門予以公告。當然許可聲明被撤回的，不影響在先被許可人的權益” 。
(二) 新增的專利法第80條規範當然許可之許可費：“任何人希望實施當然許可的專利的，應當以書面方式通知專利權人，並支付許可費。當然許可期間，專利權人不得就該專利給予獨佔或者排他許可、請求訴前臨時禁令”。
有鑑中國大陸高校（大專院校）有效專利的實施率僅有14.6%，科研單位實施率僅有39.7%，專利運用效率低落，專利權人礙於費用不足問題，無力實施或推廣其專利。因此，透過當然許可之制度，以公平、合理之許可費，讓大眾可實施專利權人之專利。當然許許可與普通許可之最大差異處，在於承諾方不得拒絕任何被許可方的許可請求。

十、小結

中國大陸此次的專利法修改草案徵求意見稿對外觀設計專利導入部分外觀設計的制度，並擴大外觀設計的保護期限為15年，透過此番修改，將能使中國大陸在未來順利加入海牙協定，其外觀設計專利將與世界主要專利大國／組織之設計專利實務更趨一致，且目前包括圖形用戶界面的半套外觀設計專利制度亦可望透過導入的部分外觀設計制度得到完善。修改草案還擴大了發明人或設計人的非職務發明創造的範圍，在發明人或設計人與單位沒有約定的前提下，確保發明人或設計人能從研發上得到更多利益，藉此提升發明人或設計人的研發能量。對於國際優先權主張聲明與證明文件，修改草案亦放寬期限，藉此與國際趨勢調和，充分保障申請人主張國際優先權的權益。此次修改草案允許復審委員會在審理專利申請案或是無效宣告時，得主動依職權審查，藉此避免申請案在反覆的審查程序中拖延，亦可避免專利遭反覆請求無效宣告。專利行政部門過去查處專利的故意侵權行為時，僅能責令停止侵權人侵權，難對侵權人作出實質遏止侵權的處分，修改草案則擴大專利行政部門的權限，以進行沒收、銷毀侵權產品及相關工具的處分，藉此大幅增強打擊故意侵權的力道。網路服務提供者也在次此次修改草案中被負與侵權相關的責任與義務，藉此抑制網路侵權之行為。“當然許可”則是此次修改草案所的規範的全新許可制度，目的在提高大專院校與科研單位之專利運用效率。此次修改草案的修改幅度甚大，影響全面，一旦定案，專利實施細則與審查指南必會作出相對應修改，屆時又將是申請人與相關專利工作者必須細研的課題。