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作者 王竹平
叁、商標廢止案件使用證據所能證明之範圍─商品「同性質」
在本案作成判決之前，實務對於商標廢止案件商標權人所提出之證據可證明至哪些指定使用商品已有數次討論，而本案中，法院亦援引先前實務之見解，對案情加以分析，以下即針對相關實務見解進行介紹。
一、99年智慧財產法律座談會
此次法律座談會討論之案例為某註冊商標指定使用之商品有十種，遭廢止申請人以系爭商標註冊後無正當事由迄未使用已滿三年為由，向智慧財產局申請廢止系爭商標之註冊。而商標權人於審查中，僅提出其中一種指定商品之使用證據，因此此次座談會即以商標權人是否已盡證明使用之責，應可認系爭商標之註冊應為廢止不成立之處分？
經座談會與會人士研討之結果認為：
（一）既然當時商標法第57條第4項(現行商標法第63條第4項)規定商標廢止事件得就部分之商品或服務廢止註冊。因此，只要有『任何一種』指定之商品或服務未使用系爭商標，該商品或服務即構成廢止之事由。
（二）本件商標權人僅提出其中一種指定商品之使用證據，其他指定商品之使用證據則未提出，難謂已盡證明使用之責。智慧財產局應令商標權人提出全部指定商品之使用證據，如商標權人不能提出其他指定商品之使用證據時，即應就該部分之商品廢止系爭商標之註冊，至於有提出使用證據之指定商品，則為廢止不成立之審定。
簡言之，99年智慧財產法律座談會要求商標權人需對於註冊商標指定使用之商品一一提出證據，否則未提出證據之部分，將被廢止註冊。而所提出之商品是否可因「同性質」涵蓋至其餘未提出證據之指定商品，則並未納入考量。
二、101年專利商標新法審查基準適用問題及相關案例溝通座談會
101年「專利、商標新法、商標審查基準適用問題及相關案例溝通座談會」對於商標廢止案件，商標權人應盡到何種程度之舉證責任，以及所檢附商品之使用證據可涵蓋至那些指定商品之範圍，則有以下結論：
(一)具體性的商品/服務名稱，原則上應逐一個別檢送，如檢送之使用證據不是註冊指定的具體商品/服務，則不能認為有使用。
(二)但所檢送之部分具體商品/服務之使用證據，對於雖未檢送使用證據，但與所檢送之部分商品/服務『同性質』之其他商品/服務而言，亦可認為該等同性質但未檢附使用證據之商品/服務屬有使用。
(三)而所謂「同性質」商品/服務，參考經濟部智慧財產局商品或服務分類6碼（組群未分類至6碼者，以4碼為準）商品/服務組群項下之商品/服務名稱，原則上認定為性質相同，但是，個案認為不妥適時，可再就具體商品/服務之用途、功能、材料、製程或商標權人實際經營之產銷型態及提供者等客觀事實綜合考量後認定，若認定其商品/服務性質不同，仍得認為未使用而廢止該商品/服務之註冊。
由上述座談會之結論可知，此次座談會除延續99年智慧財產座談會研討結果所要求，商標權人應一一提出使用證據之意見外，亦增加商品「同質性」之概念，即商標權人雖僅檢附部分指定商品之使用證據，但如其餘指定商品與有檢附使用證據之商品屬「同性質」，可認定該等商品亦有使用。而商品同性質之判斷，原則上可參考經濟部智慧財產局「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」中4碼或6碼之分類群組。
而在最高行政法院106年判字第163號判決亦對廢止案件中，商標權人所檢附之證據可涵蓋至那些商品/服務，加以論述，該判決揭示：「註冊商標實際使用的商品或服務，應與原註冊指定的商品或服務一致。連續3年以上未使用註冊商標在指定的商品或服務，又沒有正當事由，將構成商標法第63條第1項第2款規定的廢止事由。另依同法條第4項規定，廢止事由僅存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得就該部分之商品或服務廢止其註冊。商標法第63條上開規定所指商標有無使用或其使用是否構成廢止事由，是針對註冊的商標及其指定的商品或服務而言。使用註冊商標，應特別留意實際使用的商品或服務範圍是否與註冊指定的商品或服務相符合……其判斷標準應就商標實際使用時，二者商品或服務之內容、專業技術、用途、功能等等是否相同，在商業交易習慣上，一般公眾能否認定係相同商品或服務而定。另商品或服務係同類或同群組之總括概念，或類似商品或服務本質的總括概念者上位概念，而相對於上位概念之下位概念則為具體商品或服務，若使用具體下位概念商品或服務者，應認定使用於概括之上位概念商品或服務，但反之不得認係使用。如以上開該注意事項所舉例而言，化妝品為上位商品，粉餅則為下位具體商品，使用粉餅，得認定為使用於註冊之化妝品。又銀行服務為上位服務，而使用於具體之信用卡發行服務，則得認定為使用。」認為商品之「同性質」應考量商品/服務之內容、用途、功能等因素，及一般公眾是否會認為該二商品/服務屬相同而定。
並闡明廢止案件中提出商品使用證據是否可涵蓋至其他指定商品之判斷，與商標法第30條第1項第10款或商標權侵害之構成要件上之「類似」商品或服務（商標法第68條第2、3款）不同，因商標法第63條規定並無「類似」商品之文字，認定實際使用的商品或服務範圍是否與註冊指定的商品或服務相符合，不宜引用「類似」商品或服務之字句。況且係判斷混淆誤認之虞之因素之一，與商標法第63條規定之真正實際使用並非相同，註冊商標使用之注意事項3.2.2在舉例中誤引類似商品之文字，會導致觀念混淆。而此一判決對於「註冊商標使用注意事項」中關於誤引「類似商品」文字之修正亦產生影響，智慧財產局在108年對於「註冊商標使用之注意事項」之修正中，即將誤用之「商品類似」文字進行修正。
四、108年智慧財產法律座談會(108年5月6日)
由於「101年專利商標新法審查基準適用問題及相關案例溝通座談會」之結論與最高行政法院106年判字第163號判決之見解尚有差異，因此在108年智慧財產法律座談會，再次針對商標法第63條第1項第2款之商標廢止事件，有關商標有無使用是否以所指定之「商品／服務」的類別為限？進行討論。
而本次座談會甲說主要論點即與前述101年專利商標新法審查基準適用問題及相關案例溝通座談會之結論相同，認為同性質原則上可參考智慧財產局所編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」中之4碼或6碼之組群編碼，若商標指定使用之商品與商標權人提出使用證據之商品屬於同一4碼或6碼之組群，原則上即屬於「同性質」之商品。至於乙說則與最高行政法院106年判字第163號判決之見解相同，認為實際使用之商品或服務範圍是否與註冊指定商品或服務相符合，其判斷標準應就商標實際使用時，二者商品或服務之內容、專業技術、用途、功能等等是否相同，在商業交易習慣上，一般公眾能否認定係相同商品或服務而定。經與會人士討論及表決，多數人贊同甲說，即：「同性質」之商品/服務可參考「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」中之4碼或6碼之組群編碼為判斷依據。
肆、近期法院實務對於商品「同性質」之判斷
由上述介紹可知，針對廢止案件商標權人僅提出部分證據，未提出證據之部分是否應遭廢止，法院實務均會考量二商標是否屬「同性質」，而對於「同性質」之判斷，108年智慧財產法律座談會之表決結論與最高行政法院106年判字第163號判決則有不同之見解，而從本案─從108年度行商訴字第134號行政判決─作成日期為109年5月28日，雖係在108年智慧財產法律座談會之後，然判決中對於「同性質」之判斷標準則參考了最高行政法院106年判字第163號判決，並非以「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」中4碼或6碼之組群編碼為判斷原則。因此，近期實務對於「同性質」之判斷究竟採哪一種方式，實值得加以觀察。
經本文檢索108年5月6日之後智慧財產法院所作成之判決可知，目前108年智慧財產法律座談會之表決結論與最高行政法院106年判字第163號判決之判斷標準，均有被採納。如：107 年行商訴字第 110 號判決中，系爭商標指定使用於第33類「小麥酒」(3301類似群)商品，然商標權人所提出之使用證據，僅有使用於「高粱酒」(3301類似群)商品之資料，智慧財產法院即援引最高行政法院106年判字第163號判決之見解，認為高粱酒與小麥酒之材料、製程，於酒類市場產銷型態及宣傳重點，兩者顯然不同，依上述說明，將系爭商標使用於高粱酒，其效力不及於小麥酒。而同樣不以「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」中4碼或6碼之組群編碼為「同性質」判斷標準之案例，尚有109 年行商訴字第 21 號判決，法院於該案中揭示，商標權人所提出之「條碼列印機」商品之主要功能與一般印表機並無不同，均在於列印輸出，性質上仍屬電腦之輸出設備，自難以條碼列印機具有特殊之條碼標籤列印功能及用途，即排除在電腦硬體商品範圍之外，應認屬於電腦硬體之一種具體商品。準此，原處分以條碼列印機乃有特定功能及用途之設備，應歸類於第091703小類組之「電腦應用產品」，而排除在「電腦硬體」商品之外，顯非有理，即非可採。
至於案件中採納108年智慧財產法律座談會之表決結論見解之案例則有，108年行商更(一)字第5號判決，認為系爭商標使用之「蛋糕」商品與「餅乾、乾點、麵包」商品其分類均為「300602」組群，且「餅乾、乾點、麵包」商品與「蛋糕」商品同為糕餅烘焙業者所產製提供，於材料均為麵（米）粉、製程亦十分相近，且在商業交易習慣上，銷售「餅乾、乾點、麵包、蛋糕」等商品之場所亦相同或高度重疊，對同一業者而言，該等商品彼此間隨時可透過現有材料產製，以提供予相關消費者，所滿足相關消費者的需求亦相同，依社會一般通念及市場交易情形，應屬性質相同之商品。至於「蜜餞」商品之商品及服務分類為「290802」組群，「糖果」商品之商品及服務分類為「300601」組群，與「蛋糕」商品之分類「300602」分屬不同組群，且「蜜餞」商品係以梅、桃、杏、梨、棗、冬瓜、生薑或果仁等為原料，用糖或蜂蜜醃漬後而加工製成之脫水果蔬或糖漬果蔬，「糖果」以糖類為主要成份，經高溫溶糖熬煮所製成，「蜜餞」及「糖果」商品與「蛋糕」商品相較，於材料、製程或實際產銷型態及提供者均有差異，非屬同性質之商品。另外，108年行商訴字第127號判決、108年行商更(一)字第3號判決，亦採相同之見解。可見實務上對於商品「同性質」之見解仍有「實質認定」與「4碼、6碼」認定之差異，並未完全採納108年智慧財產法律座談會之表決結論。
五、結論
由於目前實務尚未完全採取108年智慧財產法律座談會之表決結論之判斷標準，且「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」中4碼或6碼之組群編碼在部分群組商品確實存有差異，如：0729不屬別類之機械零件、0939電子訊號器材、0943電氣機械器具組群所列之商品間即存有功能、用途、銷售對象、行銷管道等差異，為避免過度擴張商品使用之保護範圍，實質認定仍有其必要存在。而對於以註冊商標之商標權人而言，既然已取得商標保護之權利，則應積極使用商標於所指定之商品，若商標遭他人提出三年未使用之廢止案，應盡可能提出商標使用於指定各項商品之使用資料，因為即使所提出之部分商品與未提出之商品屬同一類似群，仍有因商品性質差異，而遭認定為非屬同性質商品之可能，對於商標維權使用，宜採取較嚴謹之態度，以維護自身商標權之權利。
