作者 劉彬彬

一、前言

復活節是西方重要的節日之一，係為慶祝耶穌復活而設。彩蛋與兔形巧克力是過節時最常見的應景食品，至於其理由為何，目前已不可考。一般市場上以總部設於瑞士的Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG（以下稱原告）公司所生產的兔形巧克力頗為著名，該巧克力以金色箔紙為包裝，並於產品頸部繫上紅色帶子以及小鈴鐺作為標示。原告於2000年起即以掛有紅色帶子及小鈴鐺的金色兔子，結合「Lindt Goldhase」文字部分，向總部位於西班牙Alicante的歐洲內部市場調和局申請立體商標，並於2001年獲准註冊，註冊號數第001698885號（如下圖）。

原告於取得該立體商標權之後，即於德國及奧地利，對市場上生產與其註冊商標有構成混淆誤認之虞的兔形巧克力之公司提起侵害商標權之訴訟，至今仍無確切定論。原告復於2004年5月18日以頸部繫有紅色帶子及小鈴鐺的金色兔子向歐洲內部市場調和局（OHIM）申請彩色立體商標(如下圖)，申請號數003844446號，指定使用於第三十類之「巧克力及巧克力產品」。

2004年10月14日，歐盟內部市場調和局認為該立體形狀欠缺先天識別性，且申請人提出的使用證明僅限於德國，非及於歐盟全體，無法證明因使用而取得後天識別性，而駁回其申請。2005年11月10日，原告向歐洲內部市場調和局之訴願專責機關提起訴願，2008年6月11日訴願被駁回，主要理由在於其所申請的立體形狀，不論由個別組成部分（立體形狀、金色外包裝、有小鈴鐺之紅色帶子）或由整體觀察，指定使用於巧克力產品，並不具有區別商品來源的作用。亦即，兔形商品在巧克力食品中是常見的式樣，尤其是在復活節之時。此外，原告所提出之使用證據僅涉及德國，因此無法證明該立體商標基於使用，而取得在全體歐盟區內的識別性。原告之訴願被駁回後，向位於盧森堡之歐洲一審法院提起訴訟。歐洲一審法院於2010年12月17日作成判決原告敗訴，以下就其概要分別說明之：

二、立體商標之識別性

依據歐盟商標法第七條第一項b款的規定，缺乏任何識別性的商標不得註冊。原告主張其所申請的立體商標，係由採坐姿、蹲踞狀的復活節兔、金色箔紙包裝以及繫著小鈴鐺的紅色帶子等要素所組成，市場上並無相同形狀的復活節兔，因而該立體商標具有識別性。此外，原告也批評訴願審理機關不當地認定巧克力食品必須有包裝，並主張本件立體形狀並無任何技術上的必要性。

歐洲內部市場調和局長期以來的實務判決，認為歐盟商標法所謂的商標識別性，係指商標必須足資表彰商品的來源，並能與他人的商品相區別。而判斷商標是否具有識別性，必須考量商標與指定商品或服務間的關係，並考量相關消費者的認知。

訴願審理機關認為本件立體商標係由指定商品的包裝所構成，即為兔子形狀的外包裝。在超級市場或其它銷售場所販售的巧克力，基於衞生與健康的要求，必須包裝後方能出售。由於這類商品在包裝上的必要性，在進行商標審查時，可將商品的外包裝視為商品的形狀。訴願審理機關並援引先前的判決主張，巧克力的外包裝為此類商品買賣時所必須，而消費者主要係據此來衡量其所購買商品的份量。

對此，歐洲一審法院指出巧克力於販售時也有散裝的情形，因此其包裝非如訴願審理機關所認為為該類商品銷售所必須。惟在判斷本件立體商標的識別性時，正如訴願審查機關所強調的，該商品的包裝形狀即等同於商品本身的形狀，且訴願審理機關雖認為巧克力產品包裝一項重要的功能在於做為商品份量的依據，但其並未排除此類產品的包裝形狀具有識別性的可能。

再者，法院認為巧克力產品為一般日常消費品，消費者於購買時並不會施予特別高的注意力。雖然原告主張在本案中所涉及的商品並非一般普通的全年皆有販售的巧克力食品，而是消費者在復活節時基於特別的需求或為饋贈而購買的商品，因此消費者於購買時會提高其注意力，惟本案的指定商品並未做相關的限制或說明，故本案的相關消費者應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意為標準。

法院於判決中指出，依照實務判決的見解，在審查由商品本身的形狀所構成的立體商標的識別性時，其判斷標準與其它類型的商標類並無不同。不過，倘立體商標的態樣係為商品本身的形狀時，一般消費者對於該立體形狀的認知，與其對一般文字商標或圖形商標的認知不必然相同，如果該立體形狀並未結合其它文字或圖形的部分，通常一般消費者不會將該商品的形狀或包裝視為區別商品來源的標識。因此，要證明立體商標的識別性，較文字商標或圖形商標來的困難。依照上述的推論，凡申請的立體形狀越接近相關商品可能的形狀時，則該立體形狀越不易具有所謂的商標識別性。相反地，若申請的立體商標與相關商品一般標準的形狀或相關業者通常採用的形狀越不相同，而有區別商品來源的功能，則該商標即可產生識別性。

此外，法院也指出，新穎性或原創性對於判斷商標是否具有識別性，並非關鍵性的因素，申請的商標即使具有原創性，亦不必然意味其具有識別性，而可獲准註冊。

又，判斷商標是否缺乏識別性，雖應以其所呈現的整體外觀判斷之，但此並不代表專責機關不得先就其個別構成的部分予以考量判斷。本案中，原告申請的商標主要包含三個構成部分，即採坐姿蹲踞狀的兔子、用以包裝巧克力兔的金色箔紙以及繫有小鈴鐺之紅色帶子。由於訴願審查機關與原告對於此三個構成部分的識別性有所爭執，法院認為在以整體外觀進行判斷前，應先就個別組成部分觀察之。

就採坐姿的兔子形狀部份，訴願審理機關認為對於巧克力商品而言，兔子的形狀為一般普通常見的形狀，尤其是在復活節的時候，此不僅適用於德國或是奧地利，其它歐盟的成員國亦復如是，而這些各式各樣不同形狀的巧克力兔，不管其姿勢或立或坐，耳朵是長是短，眼睛是大是小，或具有其它兔子的一般特徵，並無太大的差別。原告雖承認市場上有各種不同形狀、不同顏色、不同彩繪方式的巧克力兔，但主張本件立體商標並非市場通常採用的形狀，且其並無禁止相關業者製造巧克力兔的意圖，而是要阻止相關業者製造與本件立體商標近似的商品。對此，歐洲一審法院支持訴願審查機關的意見，認為採取坐姿的兔子形狀固然不是巧克力兔唯一的形狀，但也不是市場上唯一採取坐姿形狀的巧克力兔。事實上，在歐盟區內也有巧克力製造商生產與原告類似的採坐姿或蹲踞狀的巧克力兔，因此，該種形狀可視為巧克力兔一般普通的形狀，不具有識別性。

就金色箔紙包裝部分，訴願審查機關認為，在巧克力商品市場上以金色箔紙作為包裝材料係屬常態。原告雖不否認此項事實，但堅稱金色巧克力包裝箔紙為其原創，由其於50多年前引進市場，故具有新穎性，並與市場上其它復活節巧克力有所區別。但法院認為本案相關文件顯示市場上另有三家廠商生產以金色箔紙包裝的復活節巧克力兔，此證明原告的巧克力兔並非市場上唯一以金色箔紙包裝的商品。另外，法院也指出，原創性不足以證明商標具有識別性，即使金色箔紙包裝確如原告所主張係其所原創，且已使用超過五十年之久，此項使用之事實只能用以考量本件立體商標是否因原告長期使用而取得後天識別性，而無法用來判斷商標本身是否具有識別性。

對於第三項構成部分，即繫著小鈴鐺的紅色帶子，訴願審查機關認為紅色以及小鈴鐺對於天主教徒而言與復活節有直接的關聯性。審查機關也援引維也納商業法庭的一項判決，認為繫上小鈴鐺的紅帶子長久以來即為許多復活節巧克力兔的廠商所採用，因此認定是其為巧克力兔常見的裝飾。原告雖反駁歐洲內部市場調和局並未證明消費者會將小鈴鐺及紅帶子視為一種裝飾，而非辨別商品來源的標識，惟歐洲一審法院認定本案相關文件顯示小鈴鐺及紅帶子為動物形狀巧克力或其包裝常見的裝飾。

最後就本件申請商標之整體外觀來判斷，訴願審查機關認為基於市場上有各式各樣不同形態的巧克力兔，消費者僅會將本件立體形狀的兔子視為一種商品的形狀，而不會認為其係指向特定商品來源，且帶子與鈴鐺只是巧克力兔的裝飾，而兔子上彩繪的圖樣，例如眼睛的形狀、觸鬚、爪子等皆無法證明本件立體商標得獲得商標權的保護。原告雖主張由於市場上有各式各樣不同形態的巧克力兔，特定的巧克力兔得以其獨特的形狀及設計使消費者視其為區別來源的標識，惟歐洲一審法院仍支持訴願審查機關的意見，認為本件立體形狀之各項特徵與市場上常見的巧克力及巧克力兔包裝，並無充分的區別，因而不具有區別商品來源的作用。

三、立體商標之後天識別性

依照歐盟商標法第七條第三項，如商標因不具先天識別性而有違反第七條第一項b款規定的情形，也可因使用取得後天識別性，而得核准其註冊。根據法院先前的見解，就後天識別性的取得，必須有相當數量的相關消費者認識其為識別商品來源的標識。至於商標取得後天識別性的地域範圍，倘商標係在部分成員國內不具先天識別性，則必須證明其在該些成員國內業經申請人使用而取得識別性。如果申請的商標非文字商標，在無具體反證的情形下，可推定是否具有識別性的判斷應是放諸歐盟各個成員國皆準。原告雖主張復活節巧克力兔在德國以外地區並不常見，故在其它成員國應具有先天識別性。惟此項主張並不為法院所採信，法院指出在復活節時販售的巧克力兔，即使在德國以外地區亦屬常見，本件立體形狀給予消費者的印象在全體歐盟區內並無地域上的差異，因此其在全體歐盟成員國內皆不具先天識別性。基於此，原告必須證明本件立體形狀於所有歐盟成員國內皆因使用而取得後天識別性，方能得獲准註冊。原告所提出的使用證據僅限於德國、奧地利以及英國，因此不足以證明本件立體形狀於申請日時於歐盟所有會員國業經使用而取得後天識別性。據此，歐洲一審法院駁回原告訴訟。

四、結語

立體商標如為相關商品市場上普通常見的形狀或是相關消費市場通常採用的商品包裝，由於沒有特殊性，無法作為辨別商品來源的標識，且此類立體形狀如由一人取得註冊，將有壟斷市場之危險。本案中原告雖極力強調其並無壟斷復活節巧克力兔的意圖，但歐洲一審法院認為復活節巧克力兔形狀為歐盟區內相關商品常見的形狀或包裝，且原告自2001年於歐盟取得與本件立體形狀相同但結合有「Lindt Goldhase」文字部分之立體商標之商標權後，即開始對其它生產近似形狀商品之廠商提起侵權訴訟，實有造成獨佔市場的危險，復基於歐盟商標法中商標識別性規定係有維護公眾利益之目的，從而判定本件立體形狀不具識別性。但歐洲一審法院並未因此排除立體形狀經使用而取得後天識別性之可能。本案仍可向歐洲法院提起上訴。事實上有關本件立體形狀之案件纏訟多年，原告註冊第001698885號之立體註冊商標亦遭其它公司以惡意為由向歐盟內部市場調和局請求撤銷，撤銷案仍在審理中，一切仍待歐洲終審法院的最後決定。

在台灣2003年十一月二十八日施行的商標法開放了立體商標的保護，93年7月1日施行的「立體、顏色及聲音商標」審查基準則對立體商標註冊之要件有詳細的說明。立體商標要能獲准註冊須符合識別性、非功能性及其他一般商標註冊之要件。該審查基準指出立體形狀要取得識別性較為不易，尤其當立體形狀為商品本身的形狀或商品包裝容器的形狀時，消費者在認知上，通常將其視為提供商品實用或裝飾功能的形狀，而非區別商品來源的標識，因此證明立體形狀識別性的證據要求，自較平面圖樣嚴格。立體商標識別性的判斷，除了考慮消費者的認知外，尚須考量商品的特性以及相關消費市場使用的情形。日常用品的消費者一般傾向於將注意力集中於產品上標識，而非產品本身的形狀，因此較不會將日常用品本身的形狀視為區別來源的標識。又，由於消費者對於一般日常用品其注意程度較低，除非這些產品之立體形狀非常的獨特、引人注目，否則其不易成為區別來源的標示。再者，如果該立體形狀為相關業者所通常採用，則該立體形狀便不具有區別來源的功能，而不具有識別性。但如果申請人能提供相當之證據，證明申請之立體形狀業經申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，而取得後天識別性，則得依商標法第二十三條第四項之規定核准其註冊。例如以金莎巧克力聞名於世的義大利商費列羅公司向智慧財產局提出申請的以咖啡色包裝紙為底，以金黃色包裝紙包裝的球狀糖果圖，即因長期使用取得識別性，而依商標法第23條第4項規定獲准註冊。