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近年來由於不景氣，加上金融風暴，身為雇主者無不為了求生存而絞盡腦汁，其中最常見的因應方式即是想辦法降低人事成本，於是有的裁員，有的減薪或實施無薪假，有的遇缺不補，有的找人力派遣公司，有的則改為僱用定期契約人員，亦有不僱用而以聘任（委任）方式用人；而另一方面，身為受雇者則是爭取權益之意識普遍抬頭，加上政府對失業者有各項協助或補助措施，於是為了領取失業補助金及享受其他相關福利，縱使當初是與雇主簽訂定期契約或委任契約，然而契約期滿時，有的受雇者還是會要求雇主開給非自願離職證明書，甚至會要求雇主給付資遣費，雙方於是發生爭議。依勞動基準法（以下簡稱勞基法）第十八條第二款之規定，定期勞動契約期滿離職者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費；而委任關係結束時，依民法債編委任一節之規定，亦無給付資遣費之規定。惟雖名為定期契約或委任契約，實質上卻有可能是不定期契約或定期之僱傭契約；因此誰是誰非，不能僅憑契約之名稱來決定，仍應審究其契約內容後再做判定。為了釐清誰是誰非，必須辨明雙方契約之實質，究竟是定期契約還是不定期契約？究竟是勞雇關係還是委任關係？而要辨明雙方契約之實質，就得先了解定期契約與不定期契約，以及分辨僱傭契約與委任契約之不同。

定期契約？還是不定期契約？

勞基法第九條第一項規定：「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。」根據此一規定，勞動契約原則上均為不定期契約，定期契約乃是例外，只限於臨時性、短期性、季節性及特定性工作等四大類非繼續性工作，才能訂為定期契約。至於何謂臨時性、短期性、季節性及特定性工作？勞基法施行細則第六條第一項規定：「本法第九條第一項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者。二、短期性工作：係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作。三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者。四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。」然而，縱使符合上開任一款之定義而被認定為定期契約，仍有可能在嗣後演變成為不定期契約，因為勞基法第九條第二項規定：「定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。」但上開例外規定有除外規定，即第三項：「前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。」，其含義係指特定性或季節性之定期工作期滿後，縱有同條第二項之情形者，亦不視為不定期契約。又勞基法第十條規定：「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。」其立法本旨在於保護勞工權益，避免雇主利用換約等方法，中斷勞工年資之權益。此條應解析成兩部分，即：（１）定期契約屆滿後未滿三個月而訂定新約時，勞工前後工作年資應合併計算。（２）不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而繼續履行原約時，勞工前後工作年資應合併計算。就前揭（１）的部分而言，定期契約屆滿離職時，勞工並無請求退休金或資遣費之權利，惟若期間未屆而雇主欲終止契約，因定期契約屬勞動契約之一種，故仍須適用勞基法關於預告終止及給付資遣費之相關規定，此時即需依年資計算資遣費；因此前揭（１）的部分應係適用於定期契約期間未屆而欲終止之情形。至於前揭（２）的部分，有案例是雇主先與不定期契約勞工終止契約，再於三個月內與其簽訂定期契約，藉以逃避退休金之給付義務，而訴訟結果是，因上開第十條之規定，雇主仍須合併計算勞工前後工作年資而給付退休金。

僱傭契約？還是委任契約？

在討論僱傭契約與委任契約之差異前，可能有雇主會先問：勞動契約與僱傭契約有何不同？就此一疑問，以下先加以說明：我國民法債編有就僱傭加以規定（自民法第482條至489條），然而台灣自從施行勞基法之後，由於勞基法第一條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」因此，針對勞雇關係，勞基法成了民法的特別法，應優先於民法而適用，只有在勞基法未規定的部分才回歸適用民法。又因勞基法第二條（係關於勞基法之用辭定義）第六款規定：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」因此，凡雇主與勞工之間就約定勞雇關係所簽訂之契約，均稱為勞動契約，而其本質，實即僱傭契約。

僱傭契約與委任契約究竟如何區別，茲舉出下列幾則判決供大家參考：「所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務，均不相同。」（最高法院77年台上字2517號）；「勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約（最高法院97年度台上字第1542號判決要旨參照）」（台灣高等法院98 年勞上易字第24號）；「僱傭契約或勞動基準法所稱之勞動契約，係以其『從屬性』為其特色，所謂從屬性具有下列三個內涵：人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者（按：即勞動者）決定，而係由勞務受領者（按：即雇主）決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而僱主享有懲戒權等。經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入僱主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與僱主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，僱主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。如前所述，勞動契約係指勞工於雇主之指揮監督下從事勞動，並獲得屬勞動本身對價之工資而言；不論勞務關係形式上為委任或僱傭契約之外形，實質上確存在使用從屬關係者，應認為屬勞動契約關係。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，為綜合之判斷。」（士林地院98年勞訴字第28號）

以上幾則判決之要旨或節錄均提出「從屬性」此一判別依據，據此，完全沒有「從屬性」者，固然可以輕而易舉地斷定為委任關係，完全從屬者，亦可逕認定為僱傭關係，然實際狀況常常是有部分從屬，但非完全從屬，是則就部分從屬之情形而言，究竟該從屬到何等程度方能認定為僱傭關係？最高法院81 年 台上 字第 347 號民事裁判謂「基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。」然此一見解，對於公司依公司法委任之經理人（與公司係屬委任關係）而言，由於其應仍有組織上之從屬性，因此恐怕即有不當。士林地院98年勞訴字第33號則謂「是公司員工於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，截然不同」，上開文中劃線部分未列出組織上之從屬，似乎意謂就委任契約與勞動契約之區別，專注在人格及經濟上之從屬與否。

能不能發給非自願離職證明？該不該給資遣費？

非自願離職證明，必須員工確係非自願離職，方能發給。固然有雇主為了儘快與員工終止契約或想給個順水人情，而在不該發給的情況下仍發給非自願離職證明，其後果則是雇主被認定為應該給付員工資遣費。關於非自願離職之定義，按就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」此處所謂之被保險人即受僱之員工。根據上開規定，若是定期契約期滿，因不屬上列任一情事，當然不能發給非自願離職證明，也無需給付資遣費；倘若定期契約因故提前終止者，則須視其終止之事由是否屬於上列情事之一，若是，則應發給非自願離職證明，且因定期契約亦屬勞動契約之一種，自應依勞基法第十七條或依第十四條第四項準用第十七條規定給付資遣費；若其終止之事由不屬於上列情事之一，則不能發給非自願離職證明，至於資遣費，因其終止事由既非上列情事之一者，殆屬可歸責於勞工者，故無需給付之。至於委任契約之受任人，能否主張因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一而離職，並請求資遣費，恐大有疑問，因其與委任人之契約並非僱傭契約（勞動契約），應無適用勞基法之餘地，而應視其契約內容有無相關之約定而定。