作者 桂齊恆

第一節　犯罪行為之階段

決意─> 陰謀─> 預備─> 著手實行─> 完成行為─> 發生結果

(本文內未予特別表示者，所引條文均屬《中華民國刑法》之條文)

一、決意：

決意乃指吾人內心之意思決定。刑法原則上不處罰單純之犯罪決意。例外：§305之單純恐嚇罪。

二、陰謀：

陰謀乃指二人以上，互為犯意之表示與謀議。刑法原則上不處罰陰謀行為。例外：內亂罪(§101Ⅱ)、外患罪(§§103～107、§109、§111)。

三、預備：

行為人為實現其犯意，在著手實行犯罪行為前所為之準備行為。刑法原則上不處罰預備行為。但對於重大犯罪之預備行為則設有處罰規定。例如：內亂罪、外患罪、殺人罪(§271Ⅲ)。

刑法尚有將某些特定犯罪行為之預備階段犯罪化，成立獨立之罪名。例如：§187加重危險物罪、§199預備偽造貨幣罪、§204預備偽造有價證券罪、§263持有烟毒或吸食鴉片器具罪。此等犯罪可稱為實質預備犯。

四、著手實行：

行為人為實現其犯意而開始實行構成要件之構成犯罪事實之行為。行為人一旦著手實行，無論行為進展至何程度，或行為有無結果發生，均有成立未遂犯之可能。

認定著手之標準：1.密切接近構成要件之行為。(客觀)

　　　　　　　　2.犯意飛躍之表動狀態。(主觀)

五、完成行為：

行為必須實行完成，始有成立既遂犯之可能。

1.一經著手即可完成：公然侮辱罪(§309Ⅰ)、通姦罪(§239)。

2.立即發生犯罪結果：槍殺(§271Ⅰ)。

3.經過一段時間行為始能完成：以慢性毒藥毒殺(§271Ⅰ)。

4.著手實行後仍須繼續加工始能完成行為：強制性交罪(§221Ⅰ)、強盜罪(§328Ⅰ)。

六、發生結果：

結果犯於行為完成後，尚須有結果之發生，始能成立既遂犯，如無該當結果之發生，則為未遂犯。是否已發生結果，其情形如下：

1.須完全破壞構成要件所保護之法益，如：殺人罪。

2.須構成要件所保護之法益已移置於其實力支配下，如：竊盜罪、擄人勒贖罪。

3.意圖犯如行為已生構成要件該當結果即屬既遂，其不法意圖是否得逞則不論，如：詐欺取財罪。

遂者，成也，竟也，終也，達也(註1)。按即成功或完成之意。既遂即指成功完成。未遂指未能竟其功。現行刑法總則編第三章，即為「未遂犯」。

第二節　未遂犯之概念

一、未遂犯之定義：

犯罪行為：

(1)實現刑法總則所定之一般犯罪構成要件；

(2)實現刑法分則各本條所定之特別犯罪構成要件；

(3)在結果犯並已發生犯罪之結果者，謂之犯罪既遂。

雖具備一般犯罪構成要件而未完全實現特別構成要件，或在結果犯並未發生犯罪之結果者，謂之犯罪未遂。

二、未遂犯之立法：

未遂犯之立法原則有二：

1.法國立法例：以因意外之障碍而未遂者為未遂犯；

2.德國立法例：不問未遂之原因是否出於意外，均屬犯罪未遂。

依前者之例，中止犯不屬於未遂犯；依後者之例，則中止犯亦屬於未遂犯。我國刑法係採德國之立法例，故於刑法§25Ⅰ：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。」對於已著手於犯罪行為之實行而未完結者，或雖已完結而未發生既遂之結果者，均屬於未遂犯。

三、未遂犯之要件：

1.須有犯罪之故意：故意犯罪始有未遂之可能，我國刑法並無過失未遂犯之規定。此項「故意」必須係針對全部客觀構成要件要素；如有加重構成要件，並須包括加重要素。

2.須已著手犯罪行為之實行：

何謂「著手」，學說不一。依我國實例，所謂著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪事實密切接近者而言，在此實行行為以前之準備動作，則應屬於預備行為，不能以未遂犯論擬。然著手實行犯罪行為，須主觀上有抽象之危險性與反社會性為已足，不必在客觀上均屬相符。即主觀上認識之事實與客觀上存在之事實不一致時，著手於主觀上認識之事實即可成立未遂犯。

3.須未完成犯罪構成要件或未發生犯罪結果：

已完成犯罪構成要件並發生犯罪之結果者，即為既遂犯，自無未遂之可能。何者為犯罪構成要件應依刑法分則各本條之規定而決定。至於結果是否發生始屬既遂，則因結果犯和行為犯而不同：

(1)結果犯以發生一定結果為犯罪完成之要件，未發生構成要件該當結果者，不能成立既遂犯；

(2)行為犯則以一定之犯罪行為為成立要件，不以結果之發生為必要，故結果之發生與否與其既遂未遂無關。於實行行為未完結而無客觀危險事實者，始有未遂(廣義)之可言。

4.須有處罰之特別規定：

§25Ⅱ：「未遂犯之處罰以有特別規定者為限。」故如法無處罰未遂犯之特別規定者，縱使未遂，亦為刑法所不加處罰之行為，即不能以未遂犯罰之。

四、未遂犯之分類：

未遂犯之分類，因其區別標準不同而異：

(一)以未遂之階段為標準：

1.著手未遂(未了未遂)，即已著手於犯罪行為之實行而未完成。

2.實行未遂(既了未遂)，即犯罪行為已實行完成而未發生結果。

(二)以未遂之原因為標準：

1.障碍未遂：即因意外障碍而未遂者，此為「狹義未遂」，或稱為「普通未遂」。我國刑法因不能未遂規定於§26但書，中止未遂規定於§27，故§25Ⅰ所規定者乃專指「障碍未遂」而言。

2.中止未遂：即因行為人之己意中止犯罪行為之實行，或防止其結果之發生而致不遂者，屬「廣義未遂」之一種。

五、與未遂觀念不相容之犯罪：

1.陰謀犯與預備犯：(無未遂)

陰謀與預備均在犯罪行為著手實行之前，與未遂犯之要件不符，從法條上解釋，自無未遂犯之可言。在陰謀與預備階段中止者，我國實務舊例，認為中止犯以著手為前提，陰謀與預備其程度在著手以前，因陰謀與預備而中止進行，法無處罰明文，故不為罪。其後則變更見解，認為如屬預備犯，則其行為之階段在著手以前，縱因己意而中止進行，仍與刑法§27所定之著手要件不合，自應仍以預備罪論科(32年上2180)。學者有認為：陰謀與預備，法律有明文加以處罰，亦為犯罪行為之一種，應可準用中止犯之規定。

2.過失犯：(無未遂)

按我國刑法之規定，未遂犯之成立以有犯罪之故意為其要件，過失犯既欠缺犯罪之故意，自無未遂之可言。自另一方面而言，過失犯之成立以有結果之發生為要件，如無結果，則根本不發生過失犯之問題，亦無未遂之可言。

3.結果加重犯：(無未遂)

結果加重犯一有加重結果之發生即成立，但其基本犯未遂時之情形：

(1)有未遂處罰之規定者──仍成立結果加重犯。

(2)無未遂處罰之規定者──不成立結果加重犯。

　　        如猥褻致死者──依傷害致死論。

結果加重犯之成立以加重結果發生者為限，如無加重結果之發生，自無結果加重犯之可言。且結果加重犯須行為人於加重結果並無故意，就加重結果既無故意，結果又己發生，自亦無未遂犯之可言。

4.純正不作為犯：(無未遂)

未了未遂──不可能成立，因一著手即完成犯罪。

既了未遂──理論上可成立，但依本法並不成立。

因單純違反作為義務而成立，於應履行作為義務時違反義務而不作為，犯罪即為成立，自無未遂之可言。惟亦有少數學者主張在理論上仍可以成立未遂犯，或曰：於適於履行其作為之最後終了時，有未遂之可能。然而作為義務應無未遂之可能。至於不純正不作為犯則有未遂之可能。

第三節　障碍未遂(普通未遂犯)

已著手於犯罪為之實行，因意外障碍而不遂者，謂之障碍未遂，或普通未遂、狹義未遂。　　

壹、意外障碍自其影響而言：

1.有影響行為人行為之完成者。

2.有影響犯罪結果之發生者。

貳、意外障碍自其原因而言：

1.有為單純外界障碍者：

　(1)或出於自然力，例如：放火適逢大雨，不克燃燒。

　(2)或出於人為力，例如：使人飲食毒藥，經醫解救。

2.有因外部之事實而影響行為人之行為者：

例如：行竊之際，為人發覺，而自行停止是。

行為人之犯罪行為因受外界影響而停止實行至未遂者，或稱「心界障碍」，其與中止未遂相似而實不同。中止未遂乃出於行為人自發的影響而任意中止，與心界障碍之未遂乃被動者不同。心界障碍之外部事實縱非實在，而係出於誤認者，仍屬障碍未遂。

參、未遂犯之處罰：

障碍未遂之未遂犯，如法律有處罰之特別規定者，依§26：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」其為得減，而非必減之。

第四節　不能未遂(不能犯)

壹、不能犯之意義：

行為人以實施犯罪構成要件目的之行為，基於事實或法律之理由，無完成犯罪構成要件之可能，致不能達於既遂之狀態者，謂之「不能犯」。現今各國立法例均肯定不能犯之可罰性(註2)。

§26但書：「但其行為不能發生犯罪之結果又無危險者，減輕或免除其刑。」

依此規定可知，不能未遂以已著手於犯罪行為之實行，而其行為不能發生犯罪之結果又無危險者始屬之。有無危險則應依客觀之標準認定之，如行為雖不能發生犯罪之結果，但有客觀危險性者，則仍屬普通未遂，而非不能未遂。故普通未遂與不能未遂之區別，主要乃在於有無危險：

(1)無客觀的危險性──對行為及結果而言；

(2)無主觀的危險性──對犯意而言。

不能犯之不能發生結果與未發生結果之意義不同：

不能發生乃無論何時該行為均不能引起行為人所預期之結果，乃永續之狀態；

未發生乃行為未至引起結果之發生而已，乃一時之狀態。

不能犯不能發生結果之原因如下：

1.方法不能(手段不能)：例如以糖為毒藥而殺人；如以份量不足之毒藥而殺人，則因其仍有危險性而屬於普通未遂。或以為前者為絕對不能；後者為相對不能。

2.標的不能(客體不能)：例如對未懷孕之婦女實行墮胎。(目的不能)

3.主體不能：例如非公務員而實施以公務員為犯罪主體之犯罪行為。

貳、不能犯之學說：

有二項課題值得探討：(1)應否處罰之學說；(2)危險有無之標準。

一、不能犯之應否處罰，學說不一：

1.主觀說：既已著手實行犯罪行為，無論其能否發生犯罪事實，皆足以危害社會，故不能無罰。

2.客觀說：不能發生犯罪事實時，其行為與犯罪相去甚遠，如加之罪，則有處罰犯罪意思而非處罰犯罪行為之嫌。

3.折衷說：原則上對不能犯採主觀說科以刑罰，而對於絕對不能犯，則以之為例外，不罰或者減免其刑。我國刑法採此說。

二、危險性有無之標準如何，學說不一：

1.舊客觀說：分不能為目的不能與方法不能，二者又各有絕對不能與相對不能之分。絕對不能因無危險性，始為不能犯；相對不能因尚有危險性，故屬普通未遂。

2.構成要件不能說(法律不能說)：具備法律上犯罪構成要件，僅由於事實之不能而不能達成犯罪之結果者，具有危險性，為普通未遂。因不具備法律上犯罪構成要件，而不能發生犯罪結果者，始為不能犯。

3.具體危險說(新客觀說)：以行為時有識別能力之人所能認識之情勢，為危險判斷之基礎。例如第三人秘密將子彈取出，依此說則為普通未遂。

4.抽象危險說：依此說行為之有無危險，以行為人計劃目的之情形為基礎，行為人所認識之事實如為真實，有實現犯罪之危險者，為普通未遂；無危險者，為不能犯。

5.主觀說：依此說行為人主觀上有犯罪意思並有表現實現犯罪意思之行為，對法律秩序即有危險性存在，故不問方法不能或目的不能、相對不能或絕對不能、法律不能或事實不能，即客觀危險之存否，均為普通未遂。行為人主觀上認識不能犯始有不能犯之適用，是不認有不能犯之存在。

參、不能犯之實例：

19年上1335：刑法處罰未遂罪之精神係以其著手於犯罪之實行，雖因意外障礙不遂，而有發生實害之危險，不能不加以制裁，故刑法第三十九條第一項後段之不能犯，亦係指該項行為有發生實害之危險者而言。如實際上本不能發生損害，即無何種危險之可言，自不成立犯罪。本案上訴人侵入某甲家，雖意在將其殺害，但某甲既早已出外，絕無被害之危險，按照上開說明，究難令負殺人未遂罪責。(舊刑法時期)

30年上2671：(前略)而其犯罪結果之不能發生，既係由於被害人事先走避之意外障礙，則上訴人對此應負故意殺人未遂之責，自屬毫無疑義。

肆、不能犯之處罰：

依我國刑法§26但書之規定，應減輕或免除其刑。其為必減，而非得減。

伍、與不能犯相似之概念：

1.迷信犯：根本不成立犯罪。蓋其對因果關係不能認識也。

2.幻覺犯：此亦不成立犯罪。因其誤認法律上不成立犯罪之事實為犯罪而行為，亦即其誤以為其行為為法所規定處罰者。因為可罰性之界限乃由法律所決定，而非決定於行為人之想像，故幻覺犯應不構成犯罪。

第五節　中止未遂(中止犯)

壹、中止犯之意義：

§27Ⅰ：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」

本項前段為中止犯；後段為準中止犯(此段條文為94年刑法大修時所增設，並於95年7月1日起施行)。

已著手於犯罪行為之實行，而(1)因己意中止；或(2)防止其結果之發生者，謂之中止未遂，即中止犯。

中止犯之種類有二：

1.未了中止(著手中止)：已著手於犯罪行為之實行，實行行為未完結以前，因己意中止其實行行為，是為未了中止，亦稱著手中止，只須放棄其所實施之實行行為即可認為中止。

2.既了中止(實行中止)：犯罪行為實行終了之後，有發生結果之可能，因己意防止其結果之發生，使未達於既之程度者，謂之既了中止，或日實行中止。例如以足量之毒藥予人服用後，復將之送醫救治，致未生死亡之結果者。

既了與未了之區別標準有主觀、客觀二說：

(1)主觀說以行為人已否實施其想像完全實現構成要件所應為之動作為標準。

(2)客觀說則以行為人已否實施客觀上完全實現構成要件所應為之動作為標準。

貳、中止犯之要件：

中止犯之成立，除須具備未遂犯之一般要件外，尚須具備下列特別要件：

1.須行為有發生結果之危險：

實行行為不能發生結果又無危險者，乃不能犯，而非中止犯。

2.須有中止之行為：

在未了中止，有消極之不作為已足發生中止；在既了中止，須有積極之防止結果發生行為，且結果因其防止行為而未發生。

3.須因己意而中止：

即須行為人基於自己之自由意志而中止，因己意而中止，即中止未遂與障礙未遂區別之所在。何謂因己意而中止，學說有三如下：

(1)行為人因悔悟而抛棄犯意且放棄行為者，為因己意中止，乃中止未遂；否則為障礙未遂。依此說則中止犯之範圍極狹。

(2)行為人非因外界之物理障礙而中止者，為因己意中止。例如竊盜因見警察巡邏，情怯而逃離現場，行為因己意而中止。依此說則中止犯之範圍過寬。

(3)行為人心理上非因有外部障礙而任意中止者，為因己意而中止。如行為人受外部物理之障礙而中止者，固非己意中止；緃未受外部物理之障礙，但因心理上非因有外部障礙而中止，或誤信外部障礙之存在而影響行為人之心理而中止者，亦非因己意中止。至於雖有外部物理上之障礙，而為行為人所不知自行中止者，或因恐懼犯罪被發覺，或目的物不能滿足欲望而中止者，均不失為「己意中止」。「余雖能為之，余亦不欲為之」(Frank公式)，始為中止未遂。通說係採第三說。

綜合結論如下：

1.行為須有發生結果之危險──中止犯與不能犯之區別。

2.有中止行為。

3.因己意中止──中止犯與普通未遂犯之區別。

參、準中止犯

準中止犯之要件以「結果之不發生」為前提，但因行為人已盡力為防止行為，基於刑事政策之考量，亦應給予自新之機，乃有所謂之「準中止犯」。重點在於「已盡力」，學說與修法理由均強調要有「誠摯努力」。判斷有無誠摯努力，條件有二：(1)積極性；(2)相當性(註3)。

又在正犯或共犯中，亦有中止問題存在，故又以第二項條文規定之。

§27Ⅱ：「前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。」

肆、中止犯之處罰：

中止犯之處罰與否，各國學說及立法例，不一其說。依我國刑法§27Ⅰ之規定，則為減輕或免除其刑，二者必居其一。

伍、中止犯與其他犯罪形態：

一、共犯與中止犯

共犯中有中止者，因中止乃個人之刑罰減免事由，其效力應不及於其他共犯。

共犯之中止行為在何種情形下始得論以中止犯，有二說：

1.個人意思說：

(1)中止者所為之行為，不足為完成犯罪之原因者，以消極不繼續進行其犯罪行為即為已足；

(2)若其所為行為，已足為完成犯罪之原因者，須有積極行為消滅其前行為之原因力，使其不至因之發生犯罪之結果，始能以中止犯論。至於其他共同正犯是否繼續進行至既遂與中止者之成立中止犯無關。舊例曾採此說(6年非字67號)。

2.共同正犯聯絡說：

共犯之中止，除：(1)中止其行為；(2)使其前行為失去原因力外，並須(3)防止其他正犯犯罪之進行；或(4)防止其結果之發生；且(5)均生防止效果，始能成立中止犯。(院字第785號：共同正犯、教唆犯、從犯，須防止結果發生之效果發生，始能依中止犯之例處斷。)

二、教唆犯與中止犯

被教唆者之中止效力，不及於教唆犯；反之亦然。

教唆者必須：(1)防止被教唆者犯罪行為之開始；或(2)於其終結後，防止其結果之發生，始能成立中止犯。

三、幫助犯與中止犯

正犯中止之效力不及於從犯，因中止乃個人之刑罰減免事由(但有反對說)。

幫助犯必須使其幫助行為喪失其助成犯罪之原因力，或為防止犯罪完成之積極行為，且有防止結果發生之效果，始能論以中止犯。(院字第785號)

32年上字第2180號：殺人罪之幫助犯，欲為有效之中止行為，非使以前之幫助行為全然失效或為防止犯罪完成之積極行為不可。

四、結合犯與中止犯

法律結合數個犯罪為單獨一罪者，為結合犯。例如§161Ⅱ之損壞械具脫逃罪是。結合犯中有一部中止者，其情形有二：

1.法律有處罰結合犯未遂之規定者：於被結合之數個犯罪有既遂、有中止者，仍依結合犯之中止未遂處斷。因在此種情況下，法律既將之結合為一罪，則應視為單獨一罪而不可復分也。例如§161Ⅱ之損壞械具脫逃罪乃結合毁損罪與脫逃罪為一罪，若損壞械具之後中止脫逃者，則應以同條Ⅳ規定，論以損壞械具脫逃之中止犯。

2.法律無處罰結合犯未遂之規定者：是乃以結合於基本犯罪之罪既遂為條件始有結合犯之成立。若結合於基本犯罪之罪中止，則應就基本犯罪與所結合之罪分別論其既遂與未遂。例如§332④犯強盜罪而故意殺人者，強盜罪為基本犯罪，故意殺人則為所結合之罪，二罪之結合為一罪，以結合於其基本犯罪之故意殺人既遂為要件。若犯強盜罪後，中止殺人之行為，則應就強盜既遂或未遂與故意殺人中止未遂，依數罪併罰處斷。又如§223犯強制性交罪而故意殺被害人者亦同。至於§348Ⅰ之擄人勒贖而故意殺被害人罪，亦以擄人勒贖與故意殺人均須既遂始有結合之可能，此觀其條文之規定至明。

結合犯與中止犯之關係說明，原則上亦適用於結合犯與障礙未遂之關係。

五、反覆犯罪與中止犯

第一次犯罪行為之施行未發生結果，再施行同樣第二次之犯罪行為者，謂之反覆犯罪。例如：以槍殺人，發一彈未中，復發第二彈，而後中止。是其第一次行為終了時，即已構成普通未遂，自不得因其第二次行為後之中止，復論以中止未遂。

六、繼續犯、常業犯與中止犯

中止行為對於繼續犯、常業犯行為之一部行為並無影響，不能成立中止犯，僅得作為量刑之參考。

註解：

註1：《中文大辭典》(1993.九版，中國文化大學)，第九冊，p.150。
註2：至於較詳盡之探討，請參見：楊益誠：《刑法總則》，(瑞興圖書股份有限公司，2019.10)，p.405以下。
註3：黃仲夫：《刑法精義》，(犁齋社有限公司，2020.9)，p.153。