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筆者於108年3、4月間撰文介紹的勞動事件法，已於109年1月1日施行。筆者當時曾針對該法中有關事實認定之兩項重大變革，提醒企業主應及早因應；經過8、9個月，希望企業主都已做好準備了！現筆者將針對其中一項重大變革—關於工時之推定，試著從以往與近期之司法實務上關於請求加班費之案例中，找出法院對於加班與否之認定依據及審酌事項，以利企業主就日後需推翻工時推定時所需之證據預作準備。

立法理由

關於工時之推定，勞動事件法規定於第38條，即：「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。」其立法理由係謂：「勞工應從事之工作、工作開始及終止之時間、休息等事項，應於勞動契約中約定(勞動基準法施行細則第七條第二款參照)。所稱工作時間，係指勞工在雇主指揮監督之下，於雇主之設施內或指定之場所，提供勞務或受令等待提供勞務之時間，但不包括不受雇主支配之休息時間。惟勞工就其工作時間之主張，通常僅能依出勤紀錄之記載而提出上班、下班時間之證明；而雇主依勞動契約對於勞工之出勤具有管理之權，且依勞動基準法第三十條第五項及第六項規定，尚應置備勞工出勤紀錄，並保存五年，該出勤紀錄尚應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止，如其紀錄有與事實不符之情形，雇主亦可即為處理及更正，故雇主本於其管理勞工出勤之權利及所負出勤紀錄之備置義務，對於勞工之工作時間具有較強之證明能力。爰就勞工與雇主間關於工作時間之爭執，明定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務；雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等。」立法理由洋洋灑灑一大篇，簡單說就是：因為雇主對勞工之出勤有管理權、依法對出勤紀錄有記載、置備與保存之義務，且出勤紀錄及其他人事管理資料均掌握在雇主手中，紀錄如有不實，亦可即為處理及更正，因此推定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間均為工時；雇主對於推定的工時若有反對意見，可以提出證據來推翻它。

上開立法理由中有提到，雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定。

針對不包括在工作時間內之休息時間，上開立法理由載明是「不受雇主支配」之休息時間；換言之，若尚在雇主支配下之休息時間，就還是算在工作時間內。然而怎樣算是仍受雇主支配？以下這則案例可供參考：「據證人即原告同事甲○○證稱可知被告雖給予門市員工(包含店長即原告)用餐時間，但依被告門市販賣鞋品之營業性質，客人不定時進入門市，用餐時間如有客人，亦須接待販售，或其他門市來電調度鞋品，須協助處理，被告並未實際讓門市人員(包含店長即原告)休息，門市人員(包含店長即原告)於用餐時間仍處於隨時需提供服務銷售勞務之狀態，且縱使店內同時有2人以上值勤，亦僅係其工作內容及範圍隨著門市上班人員多寡或有增減而已，難認被告有依其自訂之門市人員須知規則給予原告每日45分鐘或1小時的用餐休息時間。況依被告門市人員須知或員工通勤調查表及工作須知記載：休息時間屬於員工所有，但須配合店長的調配(即由店長針對當日門市人員出勤狀況調配輪休時間)等語(。。。)，益徵門市人員即使在用餐時間，仍須依店長指示視情況而隨時協助門市工作，而原告為店長，當然需隨時注意實際營業狀況以便調度員工休息時間，處於隨時準備提供勞務之狀態，而致其活動自由受有一定程度之限制，是門市人員(包含店長即原告)之用餐休息時間，應屬前述之在雇主指揮監督下等待提供勞務之工作時間，堪可認定。」（臺南地方法院107年度勞訴字第71號民事判決）

關於「未經雇主同意而自行於該期間內執行職務」，所謂同意，是否限於明示？根據臺灣高等法院85年度勞上字第13號民事判決，「勞工在正常之工作時間外，延長工作時間，為雇主提供勞務，除其提供勞務，係基於雇主明示或可得推知之意思外，勞工當無本於勞動契約或勞動基準法規定，向雇主請求報酬之餘地，因其延長工作時間，本不在雇主預期之範圍中，勞工自無強使雇主受領其勞務之給付之理」，應不限於明示。

司法實務上關於延長工時（加班）與否之認定

「採加班申請制」＋「未提出加班申請」＝「未經雇主同意」＝無加班？

常見企業主以公司是採加班申請制而勞工「未提出加班之申請」，作為「未經雇主同意」之事證，而司法實務上對此之認定又是如何？

經筆者搜尋司法院近20年左右之相關案例後得到之結論是：民事訴訟案件中普遍認為，雇主為管理需要，規定加班應事先申請經同意始可，於法並無不合；而且有許多勞工敗訴之案例正是因為勞工未依公司規定提出加班之申請，因而被法院認定其加班未經雇主同意，甚至認為難認其停留於工作場所之時間均係與工作有關。但行政訴訟案件中（即雇主經勞動檢查被認定有違反勞動基準法而被處罰，雇主不服而對相關政府機關提起行政訴訟），法院則傾向於從寬認定加班之事實，而不理會雇主是否採加班申請制。以下針對採認加班申請制度與否，分別提出民事訴訟及行政訴訟之相關案例：

A. 肯認加班申請制，以有無申請加班，認定有無加班之事實或得否請求加班費：

「若勞工自行將下班時間延後，須舉證證明其延後下班時間係因工作上之需要，須於當日工作完畢，無法於翌日工作時間再行工作，方能請求延長工作時間之工資。是勞工於正常工時內無法完成工作，致需延長工時者，雇主為管理需求，非不得以工作規則規定勞工延長工時應事先申請，經雇主同意後實施，以簡省延長工時認定之爭議。」（臺灣高等法院102年度勞上字第3號民事判決）

「勞工提早、延遲下班之原因，或係基於雇主之要求，或係勞工單方自行決定，實無法單憑該等刷卡紀錄所登時間逕為判定均與執行職務有關而據以為上訴人每日工作時間之計算依據，況且上訴人既未曾申請加班，且未經主管核准加班內容，難認其停留於工作場所之時間均係與工作有關」（臺灣高等法院高雄分院103年度勞上易字第30號民事判決）

「倘若雇主並無使勞工在正常工作時間以外工作之必要，勞工自行逾時停留於公司內部，或未依雇主規定之程序申請加班，因雇主無法管控勞工是否確為職務之需而有延長工時之情形，勞工自不得向雇主請求給付加班費」（桃園地方法院105年度勞簡上字第14號民事判決）

「雇主如為管理需要而有延長工時必要，並經勞方同意，即得要求勞工加班。且為遵循上開加班規定及人事管理之必要，規定勞工加班應按一定程序申請，於法即無不合。反

之，勞工未經雙方同意，片面延長工時，既與加班規定不合，自不得向雇主請求加班費」（臺灣高等法院高雄分院105年度勞上易字第41號民事判決）

「受僱人如有於正常上班時間無法完成工作，須再延長工時，自須與僱用人另行約定，由受僱人加班，僱用人再予支給加班費，否則，不問受僱人於正常時間之工作效率或生產力，受僱人無須僱用人之同意，自行加班，即得逕向僱用人請求支給加班費，不惟與民法上僱傭契約之本旨相背，亦有違勞基法之上開規定。因而雇主為管理需要，規定員工延長工時應事先申請經同意後始予准許，於法並無不合。倘若雇主並無使勞工在正常工作時間以外工作之必要，勞工自行逾時停留於公司內部，或未依雇主規定之程序申請加班，因雇主無法管控勞工是否確為職務之需而有延長工時之情形，勞工自不得向雇主請求給付加班費」（臺中地方法院107年度勞訴字第253號民事判決）

「本件被上訴人既已有工作規則規定申請加班之一定程序，而上訴人係未依被上訴人工作規則所規定申請加班之程序申請加班，業經本院認定如前，因此，上訴人縱有加班亦未經被上訴人同意，自不得列入工作時間計算」（臺灣高等法院高雄分院108年度勞上易字第38號民事判決）

B. 認為雇主採加班申請制及勞工未申請加班，不影響加班事實之認定： 

「按勞動基準法第32條雖規定，延長工作時間，係雇主經勞工同意而得行使之權利，並無勞工得主動要求加班之規定，然如雇主指示勞工服勞務之內容，須逾正常上班時數始得完成，勞工在維護雇主利益之正常範圍內，為履行職務因而加班始得完成，自不得以雇主未明白表示令勞工加班，即認勞工不得請求加班費。。。。未申報加班，並不足以證明無加班之事實，本件被上訴人上班時間之出勤狀況正常，並無怠工或翹班之情形，詳述如前，且長期結束當天工作之退勤時間，均逾越正常下班時間，亦為上訴人所知悉，並仍繼續交付正常工作時間無法完成之工作量予被上訴人，且默示並同意被上訴人每日延長工時之方式完成所交付之工作，足證，上訴人同意並允許被上訴人為履行雇主指示之勞務，必須逾時工作以加班之方式始得完成，應認有加班之事實」（臺中地方法院94年度勞簡上字第10號民事判決）

桃園地方法院簡易庭99年桃勞簡字第21號民事判決之見解可以說不僅聳動而且前衛；該判決不但認定「工作規則約定加班必須填寫加班單違反強行規定無效」，而且認為「基於勞動契約以時間界定勞務給付範圍之特性與勞工對雇主在業務指揮監督上之從屬性，。。。若依雇主依勞基法第30條第5項所設立之出勤卡顯示勞工有逾時停留於工作場所之事實時，即應認為此表見證據已足生事實上推定勞工逾時停留時間係為僱主服勞務之效，應由雇主舉證推翻此一事實上推定」，恰好符合勞動事件法關於工時推定之新規定。

士林地方法院107年度勞訴字第75號民事判決：「按勞工在正常工作時間外，延長工作時間，無論係基於雇主明示或可得推知之意思而為雇主提供勞務，或雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下之工作場所延長工作時間提供勞務，卻未制止或為反對之意思而予以受領，均應認勞動契約之雙方當事人就延長工時達成合致之意思表示，該等提供勞務時間即屬延長工作時間，雇主負有本於勞動契約及勞基法規定給付延長工時工資之義務，此不因雇主採取加班申請制而有所不同，否則無法避免資方以其優勢，迫使勞工事實上延長工作時間，卻未申請加班，致無法達到保護勞工之立法目的」。

新北地方法院108年度重訴字第3號民事判決：「其辯稱原告等下班打卡時間如係傍晚，通常都是原告等人在工作場所休息，非從事工作云云，惟出勤紀錄係記載勞工到、離工作場所之時間，通常為勞工工作時間前、後之時點，且在工作場所從事工作為常態事實，被告祥鈺食品行辯稱原告等人下班打卡時間如係傍晚，通常都是原告等在工作場所休息，非從事工作云云，乃屬變態事實，自應由被告祥鈺食品行負舉證責任，惟被告祥鈺食品行並未提出任何證據以實其說，所辯亦無可取。況且原告等究否係自行滯留工作場所，又是否為從事執行勞務之行為，均為被告祥鈺食品行內部管理問題；勞工於工作場所超過工作時間自動提供勞務，雇主如未為反對之意思表示或防止之措施者，其提供勞務時間即應認屬工作時間」。

最高行政法院106年度判字第541號判決：「勞工在正常工作時間外，延長工作時間，基於雇主明示或可得推知之意思，為雇主提供勞務，以及雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下之工作場所延長工作時間所提供之勞務，卻未制止或為反對之意思而予以受領，則應認勞動契約之雙方當事人業就延長工時達成合致之意思表示，雇主即負有本於勞動契約及勞動基準法規定給付延長工作時間工資之義務，且不因雇主採取加班申請制而有所不同。。。。雖原審亦認定被上訴人所屬員工加班係採申請制，依被上訴人之考勤系統，陳員於上開期間未於事前提出加班申請單，並徵得部門主管核可等情，惟上情僅能證明陳員確未於上開期間申請加班，尚不足以推翻依簽到、簽退登記簿推定陳員有於上開期間延長工作時間之事實。」

最高行政法院108年度判字第437號判決亦採上開相同之見解，並謂：「勞工上、下班的簽到、退或刷卡紀錄，如有與其實際出勤情形不符之處，雇主事後亦負有於核發當月（次）工資前會同勞工予以及時修正的義務，始符合前揭勞基法第30條第5項的規範意旨，雇主自不得僅以其採取加班申請制，其所屬勞工如未申請加班，即不問該勞工是否確有延長工時的事實，而解免其依法給付延長工時工資的義務。」

最高行政法院107年度判字第299號、107年度判字第211號等判決亦均採相同之見解。

工時推定之規定施行後，加班申請制之證明力會受影響嗎？

在臺灣高等法院高雄分院108年度勞上易字第38號民事訴訟案件中，勞方曾主張勞動事件法第38條（即工時推定之規定），謂該法雖未正式施行，但其立法理由可為參考；惟法院判決認為「依現行法制、立法精神與契約精神觀之，勞工並未享有可以主動、毫無限制、單方面任意行使之『加班權』，僅在雇主提出加班要求時，勞工享有得以拒絕之『同意權』（雇主亦非當然有要求勞工延長工作時間之權利），勞工並於此前提下，始享有請求加班費之權利。。。。上訴人雖主張：依107 年12月5 日公布之勞動事件法第38條規定。。。然。。。依該條之立法意旨，係表明雇主如主張該時間內勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算，並得舉工作規則或其他資料為反對之證據以推翻上述推定。本件被上訴人既已有工作規則規定申請加班之一定程序，而上訴人係未依被上訴人工作規則所規定申請加班之程序申請加班，業經本院認定如前，因此，上訴人縱有加班亦未經被上訴人同意，自不得列入工作時間計算，則上訴人此部分主張委無可採」，顯示該法院仍肯認加班申請制，認為勞工未申請加班，即未經雇主同意，不得列入工時計算，似不受工時推定規定之影響。然而，上開判決或許僅為個案，在工時推定之規定施行後，單憑加班申請制度是否就足夠了？恐怕仍需持續觀察新法上路後之實務判決才能下定論。

雇主該如何加強舉證能力？

按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參照最高法院17年上字第917 號判例）」（桃園地方法院105年度勞簡上字第14號民事判決）。但如今勞動事件法規定，「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務」，勞工只要提出或聲請命雇主提出出勤紀錄，且出勤紀錄所載之出勤時間較正常工時為長，勞工就已盡其舉證責任，接下來，就要由雇主來舉證證明其抗辯事實；而採行加班申請制，以及勞工未提出加班申請單，其證明力如何？是否能被法院採信而據以認定勞工未經雇主同意？目前雖尚未可知，但為了預防日後法院傾向於認為雇主採加班申請制及勞工未申請加班，不影響加班事實之認定，建議企業主可從以下幾點著手加強：１、可於工作規則中規定勞工不得無故停留於工作場所；２、於考勤系統中，由勞工自行註記逾時打卡之原因；３、應經常檢查出退勤紀錄，對於打卡異常之情況（包括出勤及退勤之打卡，例如：距上下班時間超過半小時者）應及時處理；４、加強工作日誌或工作紀錄之管控；５、對於經公司要求或同意之加班，應確實發給加班費；此點不但可讓雇主於勞動檢查時免於被罰，且於勞工主張雇主不准員工申請加班（費）時，可據以反駁；６、多關心了解勞工平日下班後的生活及作息狀況，例如：是否需在幾點去哪裡接送補習的小孩？是否另有進修課程？在何處上課？藉以了解勞工下班後未離開公司，是否在公司等候、打發該等空檔時間？