作者 林柳岑

醫藥用途發明是指基於發現了某物質本身所固有的、但迄今為止尚未被認知的新的藥理活性或者治療用途，從而製成用於治療某種適應症或者具有特定藥理作用的藥物。目前國際上普遍認為醫藥用途是可授與專利權的標的，但對於此類專利請求項撰寫的表述方式每個國家的要求都不盡相同。此外，隨著科技的不斷發展與旺盛的藥品專利保護需求，對於醫藥用途發明的概念也從原本認知的對藥物應用於新適應症的發明擴展到對已知藥物用於已知適應症提出新的治療應用(如使用劑量或給藥途徑等)的發明。本文首先將列舉幾種目前國際上常見的醫藥用途請求項的表現形式，然後再針對以新的治療應用對已知藥物用於已知適應症上進行限定的發明創造的可專利性進行探討，此部分將著重於兩岸目前對於此類型發明創造的審查尺度與司法認定。

藥品用途專利保護方式介紹

因為目前大多數國家對於疾病的治療方法是不能被授予專利權，而藥品若以用途作為申請標的又往往被視為是治療方法而不能被授予專利，因此，為了使藥品用途區別於治療方法，產生了幾種對醫藥用途請求項的不同撰寫方式。

(1) 藥品的製備方法
表述形式為：“物質Ｘ在製備治療疾病Ｙ的藥品中的用途(use of X for the manufacture of a medicament for Y)”。
此種撰寫形式也被稱為瑞士型請求項(swiss-type claim)，歐洲專利局擴大上訴委員會在G5/83決定（註一）中承認藥品新用途以此種撰寫形式可以被授權。但在2010年歐洲專利局擴大上訴委員會的G2/08決定（註二）中已規定對於醫藥用途請求項不再使用瑞士型寫法，改採用物質用途的形式撰寫醫藥用途請求項。
目前台灣（註三）和大陸（註四）仍允許醫藥用途請求項以此種表述方式撰寫。

(2) 物質的用途
表述形式為：“物質Ｘ用於治療疾病Ｙ(use of X for the treatment of Y)”。
此為德國在1983年的“氫化吡啶”案判決註五）中認可藥品新用途發明具有可專利性時，當時該藥品用途請求項的撰寫方式。

(3) 用途限定的產品
表述形式為：“含化合物Ｘ的治療Ｙ疾病的藥品組合物，其特徵在於…”。
日本和韓國均是將藥品新用途專利請求項撰寫成用途限定的產品請求項（註六）。

(4) 疾病的治療方法
表述形式為：“一種治療疾病Ｙ的方法，該方法包括…”。
此為美國常見的藥品用途請求項的撰寫方式，因為美國沒有禁止授予疾病治療方法專利權的規定，所以對於藥品新用途的請求項可依此直接撰寫為藥物的使用或服用方法。

以新治療應用限定的醫藥用途發明的可專利性

在目前國際間已經普遍認可醫藥用途可授予專利權的情形下，配合科學技術的不斷發展以及實際的需求，對於依要用途發明創造專利保護也有新的發展趨勢，越來越多醫藥用途發明是以給藥劑量或給藥途徑等特徵來對醫藥用途發明進行限定，而各國對於以劑量或給藥途徑等特徵限定的醫藥用途發明的可專利性判斷標準也從最初的反對意見逐漸轉而持開放的態度。以下對於以劑量和給藥途徑特徵限定的醫藥用途發明的可專利性進行探討，並特別研究兩岸目前對於此類發明請求項的審查標準以及司法判決來分析目前兩岸對於此類發明可專利性的認定。

(1) 新穎性
對於醫藥用途的發明，一般認為其新穎性應該是以是否發現了新的醫療用途為判斷標準，亦即，藥品用途專利申請必須不同於現有技術中該物質已知的醫療用途，才具有新穎性。對於應用在相同用途，僅以給藥劑量或給藥途徑作為區別的請求項是否具備新穎性，早期歐洲專利局審查員對此的認定不一，例如，在T317/95案（註七）中，審查員認為劑量限定是典型的醫療從業者行為，此特徵不能作為使請求項與現有技術區別的技術特徵。在T584/97案（註八）中，審查員在分析新穎性時更是直接忽略了劑量特徵。直到Genentech案（註九）中，才對這一問題作出了相反的解釋，認為劑量的改變也可以為瑞士型請求項帶來新穎性。歐洲專利局在G2/08決定（註十）中並明確了評價醫藥新用途發明的新穎性、進步性時應考慮包含“給藥方案”等與藥物使用相關的醫療特徵。
根據台灣審查基準關於醫藥相關發明的審查中提到：｢對於醫藥用途請求項，原則上係就所使用的化合物活性成分及所主張的醫藥用途來判斷，惟若發明的技術特徵係針對已知組成物用於已知病症或藥理作用，另提出新的治療應用，例如特定患者群、特定部位、使用劑量、給藥途徑、給藥間隔及不同成份先後服用等技術特徵，只要其中任一技術特徵能與先前技術明確區分，則該醫藥用途具有新穎性。｣由此可知，目前在台灣是認可用劑量和給藥途徑等方式對醫藥用途進行限定並作為與現有技術區別的技術特徵。
根據大陸審查指南第二部分第10章關於化學產品用途新穎性的規定：｢對於涉及化學產品的醫藥用途發明，其新穎性審查應考慮以下方面：…(4)給藥對象、給藥方式、途徑、用量即時間間隔等與使用有關的特徵是否對製藥過程具有限定作用。僅僅體現用藥過程中的區別特徵不能使該用途具有新穎性。｣由此可看出，大陸審查認為如果劑量和給藥途徑等方式如果對製藥過程不具有限定作用，則不能作為使請求項相較於現有技術具有新穎性的區別特徵。
然而，大陸這幾年在法院判決中其實在某種程度上是認同了此類醫藥用途請求項的新穎性。在默克公司專利為名稱為“用5-α還原酶抑制劑治療雄激素引起的脫髮的方法”的第94194471.9號發明專利的專利無效行政糾紛案中，其權利要求1與現有技術的差別僅在於：1、本專利限定了藥物的使用劑量為約0.05-3.0mg；2、本專利限定了給藥方式為口服給藥。當時專利復審委員會(後稱“複審委”)和北京市第一中級人民院(後稱“一中院”)都認為給藥劑量不能作為請求項的限定而用來當做判斷可專利性的依據。一中院認為：｢給藥劑量的限定並不能在制藥過程中予以完全體現，其還涵蓋了醫生的治病行為，而制藥用途權利要求的保護範圍並不包括醫生以何種劑量給予患者該藥物對其進行治療的行為。由此可見，給藥劑量這一特徵不能體現在制藥過程中而只是治病的技術特徵（註十一）。｣這樣的見解與前述大陸審查指南的規定基本吻合。但本案上訴的北京高等人民法院(後稱“高院”)的時候，法官卻有了相反的見解，高院認為：｢醫藥用途發明本質上是藥物的使用方法發明，如何使用藥物的技術特徵，即使用劑型和劑量等所謂的“給藥特徵”，應當屬於化合物的使用方法的技術特徵而納入其權利要求之中。實踐中還有在使用劑型和劑量等所謂“給藥特徵”方面進行改進以獲得意想不到的技術效果的需要。此外，藥品的製備並非活性成分或原料藥的製備，應當包括藥品出廠包裝前的所有工序，當然也包括所謂使用劑型和劑量等“給藥特徵”。本專利即屬於對劑量所做的改進而申請的醫藥用途發明專利。當專利權人在所使用的劑型和劑量等方面做出改進的情況下，不考慮這些所謂“給藥特徵”是不利於醫藥工業的發展及人民群眾的健康需要的，也不符合專利法的宗旨（註十二）。｣由此可以看出，雖然大陸在審查指南中對於給藥特徵、劑量等是否可作為限定是採從嚴的態度，但法院的見解卻已經認可了劑量和劑型等“給藥特徵”對藥品用途請求項的限定作用。

(2) 進步性
至於劑量限定、改變給藥方式等特徵是否能使藥品用途請求項相較於現有技術具有進步性，一般都會判斷進行這樣的限定的動機是否明顯且帶來的無法預期之效果。然而，對於是否為“無法預期”之效果的判斷標準確不是十分明確，因此各國的認定標準也不太一致。例如，在T230/01案（註十三）中，法官認為系爭發明與現有技術相比，新穎性體現在過敏性鼻炎與每日0.2～1毫克的給藥劑量的選擇上；由於給藥劑量顯著低於現有技術的規定10~20毫克，選擇的給藥劑量是現有技術中常規劑量的1/50，因此具有進步性。但在Actavis v. Merck案（註十四）中，法官認為，給藥劑量的改變都是顯而易見的，相對於本領域人員來說，合適劑量的研發都是有規律可循的，只有在個別特殊的情況下，給藥劑量這項技術特徵才能為請求項帶來進步性。為此，日本在專利審查指南中以化合物Ａ用途為例，對這類請求項的進步性作出具體的解釋，包括兩種情形，一種是由於使用劑量與現有技術的不同而降低了副作用，另一種是由於給藥途徑的改變降低副作用並加強了抑瘤作用，在這兩種情況下，化合物Ａ的顯著效果依據現有技術是不可預見的，因此，這種請求項才具有進步性（註十五）。
台灣專利法規定，若發明創造為所屬技術領域中具有通常知識者依申請前的先前技術能夠輕易完成的，不具有進步性。在審查基準對於醫藥用途請求項進步性的判斷中提到：醫藥用途請求項的進步性判斷方式係就所使用的化合物活性成分及所主張的醫藥用途來判斷，惟若發明的技術特徵係針對已知組成物用於已知病症或藥理作用，另提出新的治療應用，例如特定患者群、特定部位、使用劑量、給藥途徑、給藥間隔及不同成份先後服用等技術特徵，則需考量該技術特徵是否具有進步性。判斷的准則是：這些條件如果是所屬技術領域中具有通常知識者經由一般例行工作指普遍手段即可獲得，且與引證檔揭露內容相較之效果是所屬技術領域中具有通常知識者能夠預期的，則不具有進步性。
在智慧財產法院99年行專訴字第6號判決書中，系爭專利是關於一種去洛拉它汀之用途，並限制其使用劑量，其中去洛拉它汀之醫藥用途及用藥劑量範圍(1~1000毫克)已揭示於初審引證中，本申請劑量範圍為5~20毫克，申請人並說明此數值範圍擁有較佳的效果。然法院認為如果僅是在可能的、有限的範圍內選擇具體的尺寸、溫度範圍或者其他參數，而該選擇為該發明所屬技術領域中具有通常知識者經由例行工作之普通手段即能得知者，應認定該發明能輕易完成，不具進步性。
在智慧財產法院101年行專訴字第36號判決書中，系爭專利請求項保護範圍與引證1差別在於系爭專利使用較高劑量較低給藥頻率以降低副作用。然而引證2已揭露口服亞倫多酸鹽之種種問題，並教示可能採用每週服用1 次40或80毫克亞倫多酸鹽之方式以取代每天服用，亦即由引證2 之內容確可使所屬技術領域中具有通常知識者瞭解到提高用藥劑量、縮短用藥頻率有助於克服用藥問題。因此，此為所屬技術領域中具有通常知識者根據現有技術經由例行性之試驗所能輕易嘗試而完成者，其並未解決何種技術問題，或產生無法預期之功效，故系爭專利仍難據此主張有進步性。
由此看出，台灣對於劑量限定的醫藥用途發明進步性的審查普遍認為劑量的改變是屬於所屬技術領域中具有通常知識者有動機會去進行的，很其效果往往屬於能夠預期的情況，因此難以達到進步性的要求。
大陸對於創造性的要求，根據專利法的規定，所請發明創造相較於現有技術必須具有突出的實質性特點與顯著的進步。在上述默克公司的案件中，雖然法院認同了以劑量和給藥特徵限定可使該請求項相較與現有技術具有新穎性，但高院仍認為此限定相較於現有技術不具有創造性。針對劑量的區別特徵，法官認為：本專利說明書中公開了現有技術的劑量為5-2000mg，而本專利選用的範圍為0.05-3mg，由此可見，現有技術最小使用劑量為5mg，而本專利最大使用劑量為3mg。作為一個公知常識，本領域普通技術人員均知曉要想確定藥物的用量，只需根據教科書的教導找出引起藥理效應的最小劑量以及出現不良反應的最小劑量即可，因此，本領域普通技術人員在現有技術的基礎上得到低劑量的技術方案是無需創造性勞動的，而且專利權人提交的證據尚不足以證明本專利取得了預料不到的技術效果。針對給藥途徑，法官認為：在藥物發明專利中，每種劑型都具有該劑型本身所賦予的特徵、優點或性能，同時也具有該劑型本身所產生的不足或缺陷，選取何種劑型是本領域技術人員根據藥物的特點及適應症等因素來確定。除非該劑型的選擇非其他因素為本專利帶來了意料不到的技術效果，通常常規劑型的選擇是沒有創造性的。本案中，通過閱讀本專利的說明書可以發現，非那甾胺在本專利中可以以所有本領域普通技術人員熟知的形式給藥，口服劑型的選擇是常規的，也沒有任何證據證明該口服劑型的選擇為本專利帶來何種意想不到的技術效果，因此，不具備創造性。
由於根據大陸審查指南，以劑量或給藥途徑等特徵限定的醫藥用途發明不具有新穎性，因此往往不會探討到其是否具有進步性的問題，但在上述默克公司的無效行政訴訟中，高院推翻了此類發明不具有新穎性的見解，但在判斷是否具有進步性上面，高院法官所持的觀點與台灣智慧財產法院的觀點類似，都是認為這類治療應用的限制特徵不足以達到進步性的要求。
從上述舉出的法院見解可以看出，大陸和台灣對於以劑量和給藥方式限定的醫藥用途發明進步性的判斷都是認為，如果現有技術已經揭露了相同藥品應用於相同的用途，且已給出了劑量範圍的情況下，在此基礎上減少劑量以降低副作用屬於以例行性實驗即可獲得且效果可被預期因此不具有進步性，而改變給藥方式一般也會被認為是所屬技術領域中具有通常知識者有動機會去進行且改變劑形後的效果是可預見的，因此不具有進步性。

(3) 產業利用性
以劑量或給藥途徑限定的藥品用途請求項的產業利用性審查方式和標準與對傳統藥品用途請求項的審查沒有實質性區別，都屬於藥品用途發明在製藥方法中的應用，因此此處不特別作討論。

結論

從國際間對於以給藥劑量、給藥方式等特徵限定的醫藥用途發明可專利性的變化趨勢來看，目前國際上普遍認可了此特徵可作為與現有技術做區別的特徵以使其相較於現有技術具有新穎性，大陸在法院判決中也給出了此類特徵具有限定和區別作用的見解，惟依照大陸目前審查指南的規定，此類請求項在大陸應是尚未開放的。至於關於此類發明進步性的審查，台灣雖然在審查基準中說明了需要考慮該些特徵，但實際操作上這些給藥的特徵要達到進步性的要求難度還是比較大的；從上述默克公司的大陸行政訴訟案可以看出，大陸法院也是認為此類技術特徵難以達到大陸對於創造性的規定。

然而，隨著此類型案件的逐漸增加，以及對於此類發明創造以專利保護的需求，如同此類型發明創造的新穎性已經普遍被認可一般，對於此類型發明創造是否具有進步性的要求標準未來或可能因實際的情況而會有所變化。

附註：

註一、G0005/83 (Second Medical Indication) of 5. 12. 1984，http://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/g830005ep1.html#q=，最後訪問日期：2013年2月3日。
註二、G 0002/08 (Dosage regime/ABBOTT RESPIRATORY) of 19.2.2010， http://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/g080002ex1.html，最後訪問日期：2013年2月3日。
註三、台灣審查基準(2013年版)第二篇第一章2.5.5，第2-1-36頁。
註四、大陸審查指南(2010年版)第二部分第十章4.5.2，第2-164頁。
註五、Federal Supreme Court decisions, 88 BGHZ 209, 212 [15 IIC 215 (1984)-Hydropyridine]。
註六、鄭永峰，范立君：《藥物用途專利保護的發展趨勢》，《中國專利與商標》2010年第3期。
註七、T 0317/95 (Gastrointestinal compositions/PROCTER & GAMBLE) of 26.2.1999，
http://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t950317eu1.html#q=，最後訪問日期：2013年2月3日。
註八、T 0584/97 (Use of nicotine/ELAN CORPORATION) of 5.12.2001，
http://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t970584eu1.html#q=，最後訪問日期：2013年2月3日。
註九、T 1020/03 (Method of administration of IGF-I/GENENTECH INC.) of 29.10.2004，
http://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t031020ep1.html，最後訪問日期：2013年2月3日。
註十、同註二。
註十一、北京市高級人民法院高行終字第00378號行政判決書。
註十二、同註九。
註十三、T 0230/01 (Descarboethoxyloratadine/SEPRACOR) of 26.4.2005，
http://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t010230eu1.html，最後訪問日期：2013年2月3日。
註十四、http://kluwerpatentblog.com/2011/02/04/actavis-v-merck-a-dosage-regime-is-not-patentable/，最後
訪問日期：2013年2月3日。
註十五、同註三。