作者 葉雪貞

喧騰一時的「歐付寶」和「支付寶」商標爭議，於智慧財產法院做出「All付寶ALL PAY」商標不准註冊的判決後，據聯合財經網的報導（註一），阿里巴巴集團控股有限公司(以下稱阿里巴巴公司)，浙江螞蟻小微金融服務集團股份有限公司(以下稱螞蟻金融公司)和歐付寶電子支付股份有限公司(以下稱歐付寶公司)三方多次磋商，最後達成和解，由歐付寶公司就先前因誤解所致於媒體發言，向阿里巴巴公司和螞蟻金融公司道歉，為了不讓消費者把支付寶的AliPay和AllPay混淆，台灣歐付寶公司商標的英文名稱將從AllPay更名為O'Pay並撤銷「All付寶ALL PAY」商標之註冊，使得爭議近一年的兩岸「付寶」商標大戰終告落幕。歐付寶公司努力經營多年的品牌，一夕之間被迫更名，商標應如何命名，方不致使多年所花的心血付之一炬，乃廠商應認識的課題，本文就「All 付寶ALL PAY及圖」和「支付寶Alipay.com & device」商標爭訟的重點做一簡單的介紹和探討。

壹、案情介紹

歐付寶公司前手茂為歐買尬數位科技股份有限公司於民國100年5月2日以「All 付寶ALL PAY及圖」商標指定使用於第9,35,36,38,39類商品/服務申請商標註冊，經智慧局審查核准列為註冊第1526283號商標(以下稱系爭商標，附圖一)，嗣阿里巴巴公司據其所有註冊第1355058號「支付寶Alipay.com & device」等諸商標(以下稱據爭商標，附圖二) 主張系爭商標有違商標法第30條第1項第10、11、12款規定對之申請評定。

註冊第1526283號商標                          
  

指定使用於第9,35,36,38,39類(附圖一，系爭商標)     

註冊第1355058號商標

       

指定使用於第9,35,36,38,39,42類(附圖二，據爭商標)

阿里巴巴公司申請評定理由：

1. 系爭商標「All 付寶ALL PAY及圖」與據爭「ALIPAY」、「ALIPAY」、「支付寶」、「支付寶AliPay.com & Device」等商標，不論英文、中文及設計意匠，皆極為雷同，近似程度高。
2. 據爭商標經長期廣泛使用，為消費者所普遍知悉，已成為著名商標，商標權人惡意仿襲，故意將據爭商標之圖形及文字稍加變化後組成系爭商標，致外觀及讀音雷同，企圖造成消費者混淆誤認，並進而搭著名商標之便車。

智慧局評決理由：(中台評字第H01020177號)

1. 據爭商標註冊已滿3年，評定人所檢附的使用證據均不能採認為於評定申請日前3年內有使用據爭商標之具體事證，主張第10款部分予以駁回。
2. 系爭商標與據爭商標外文部分固僅「L」、「I」不同，然系爭商標尚有「ALL付寶」與圖形，與據爭商標係由「支付寶」及「Alipay.com」上下排列並結合盾牌圖形所構成尚有區別，應屬中度近似之商標。
3. 評定人所檢附的使用證據，尚難認定在系爭商標申請註冊前，據爭商標已達著名程度，又縱認定據爭商標在中國大陸的知名度有傳達到我國之情形，惟查國內外廠商以「付宝」或「付寶」做為商標之一部分於相同或類似之商品並存註冊情形不少，兩造商標又結合其他文字或圖形可供消費者區辨，是其有使消費者產生混淆誤認之可能性極低，應無商標法第30條第1項第11款之適用。
4. 據爭商標於第9、35、36、38、39類於系爭商標申請日之前已取得註冊，自與第12款保護未註冊而先使用商標之意旨不符，自無第12款之適用；至於第39類評定人並未檢送先使用於相同或類似服務之具體事證，自難謂系爭商標有第12款的適用。

智慧財產局駁回阿里巴巴公司之評定案，阿里巴巴公司不服提出訴願。

訴願決定撤銷原處分理由：(經訴字第10506308510號)

1. 系爭商標與據爭商標均有相同之「付寶」，且皆在中文「付寶」下方延伸一向右後方之線條設計，二者應屬構成近似商標。
2. 據訴願人所檢送之證據判斷可知，訴願人公司創立於1999年，十餘年間已發展為全球領先之電子商務公司，於2004年成立支付寶ALLPAY之第三方網上支付平台，以解決其旗下「淘寶網」購物網站交易安全之問題，臺灣網勁科技公司於2007年在淘寶商城開設臺灣館，讓臺灣一百多家網路商店可透過「支付宝」完成交易，另於2009年「支付宝」開通臺灣地區VISA卡通過「支付宝」付款在淘寶網上進行購物，堪認據爭商標於系爭商標申請日之前，己為我國消費者所普遍認知之著名商標。
3. 於系爭商標申請註冊前僅有訴願人之「支付室」商標獲准註冊，原處分機關認以「付宝」或「付寶」作為圖標識別性較弱乙節，殊不足採。
4. 歐付寶公司所檢送的使用證據，大多論及其公司名稱「歐付寶」，並無系爭商標之使用證據，自難謂相關消費者已熟悉系爭商標而不致造成混淆誤認。
5. 衡酌兩造商標近似程度及據爭商標經訴願人長期廣泛使用已達高度著名之程度，其識別性高，系爭商標之註冊客觀上有使相關公眾誤認二商標為同一來源而產生混淆誤認，系爭商標應有商標法第30條第1項第11款規定之適用，同法條項第10、12款部分，自無庸一一論究。

經濟部撤銷原處分，歐付寶公司不服提出行政訴訟。

智慧財產法院判決理由：(105年度行商訴字第128號)

智慧財產法院認為本案的爭點在於「系爭商標之註冊是否違反商標法第30條第1項第11款規定」，其判決理由如下：
1. 二商標構成近似，且近似程度不低；
2. 二商標所使用之商品及服務同一或類似，且具有高度關聯性；
3. 據爭商標為著名商標；
4. 原告(歐付寶公司)申請系爭商標具有惡意；
5. 系爭標有使消費者產生混淆誤認之虞。
6. 有關證據尚不足以認定相關消費者已熟悉系爭商標而不致與據爭商標造成混淆誤認之虞。

貳、問題爭點

本案阿里巴巴公司雖主張系爭商標違反商標法第30條第1項第10、11、12款規定，惟主管機關只針對第11款為判斷，未論究第10、12款部分，姑不論雙方攻防所提出的證據，以為本案值得探討的問題有：

一、主張「付宝」或「付寶」業經國內外廠商使用做為商標而獲准並存註冊者眾，其識別性弱，只要字首稍有區隔，消費者自得以區隔辨識---此即為申請人時常主張之審查一貫原則，此識別性弱商標可以併存之主張，在何情況下方可主張成功?
二、主張二商標並存市場，消費者對二商標已有相當認識不致造成混淆誤認，應提出何時的使用證據方可主張成功?
三、在國內未使用而在國外廣泛使用已建立知名度的證據資料，是否可據之做為認定該商標在國內亦為著名商標?

參、探討

一、歐付寶公司主張已有多家公司使用「付宝」、「付寶」做為商標的一部分，故「付宝」、「付寶」的識別性低，只要字首稍有不同，消費者即可予以區辨；惟此主張不為主管機關所採，智慧財產法院以系爭商標註冊時，在我國只有一件「財付保」商標獲准註冊，其餘包含「付寶」之商標皆在系爭商標註冊之後，且「財付保」亦非以「付寶」為字尾，故主張不被採認。若欲成功主張「付宝」、「付寶」識別性低，只要字首稍有不同，消費者應可辨識，依據「森森百貨U-Life及圖」v.「U-Life優の生活大師」案，智慧財產法院105年度行商訴字第73號判決意旨，必須具備下列條件：
1. 「U-Life」有「你-生活」、「優-生活」之意，為生活日常用語，且於據爭商標申請註冊前、後，已有諸多含有「U-Life」商標獲准註冊於各類商品，可見「U-Life」識別性薄弱。亦即，必須該爭議的部分業經廣泛使用，於據爭商標註冊前、後及系爭商標申請時，於各類商品已有諸多商標獲准註冊，消費者見此爭議部分不會產生單一來源之聯想，方可證明該爭議部分的識別性較低。
2.   和  二商標的整體外觀，予消費者之主要印象為「綠紅藍三色樹圖+森森百貨」及「優の生活大師」，其外觀、字義、讀音、構圖、顏色均截然不同，相關消費者應足以區辨，不致造成混淆誤認。即二商標雖包含有識別性較低的部分，惟二者的整體外觀有相當的差異，消費者可予以區辨。
由於於據爭「支付寶」商標註冊時，在我國並無他人以「付寶」做為商標一部分獲准註冊，且「付寶」並非一般常見的語詞，再者，二商標整體外觀主要部分「付寶」之設計意匠雷同，英文部分「ALLPAY」和「Alipay」僅「L」、「i」一字母之差，難謂二者整體外觀有相當的差異，應有致消費者產生混淆誤認之虞。

二、歐付寶公司主張「ALL付寶」商標與「支付宝」商標並存市場多年，惟其所提的使用證據皆在據爭「支付宝」商標註冊之後，依據「承億文旅桃城茶樣子」v.「茶樣子TEA YOUNG」案智慧財產法院105年度行商訴字第108號判決意旨: 「我國商標法係採登記主義，商標權利之發生係以登記為準，據以核駁商標於註冊登記後，就應該受到法律保護，不應該事後因為他人藉由強力行銷使相關消費者熟悉，就在混淆誤認之判斷上，為不利於先登記商標之認定。也因此，即使是相關消費者將據以核駁商標之商品，混淆誤認為系爭商標之商品(即所謂反向混淆)，亦不能因此使後申請登記之商標免於混淆誤認之認定」，在判斷相關消費者對於商標熟悉之程度此一因素時，該判決指出: 「為避免在後商標挾其充沛行銷廣告能力而使相關消費者熟悉，並據此註冊近似之商標，此項熟悉程度，自應以據以核駁商標註冊日之前為準。換言之，必須在據以核駁商標註冊前，系爭商標即已為相消費者熟悉，而不能在據以核駁商標註冊後，始為相關消費者熟悉，以貫徹商標採行登記即予賦權之立法(即商標登記主義)」，是歐付寶公司若欲主張消費者對此二商標已熟悉，足以區辨二者為不同來源，必須提出於「支付宝」商標註冊前己有使用「ALL付寶」商標之證據；惟歐付寶公司並未提出在據爭「支付宝」商標註冊日(民國98年3月16日)以前使用「ALL付寶」商標之證據資料，主張二商標已為消費者所熟悉而無致混淆誤認，自難予以採信。

三、歐付寶公司主張因國內法令限制，支付宝商標在2015年法令鬆綁前並無法在台灣使用，其商標既未在台灣使用，應無法證明「支付宝」商標已為消費者所普遍認知而達著名商標程度；惟依「商標法第30條第1第11款著名商標保護審查基準」2.1.2著名商標之認定，「…商標縱使未在我國使用或在我國實使用情形並不廣泛，但因有客觀證據顯示，該商標於國外廣泛使用所建立的知名度已到達我國者，仍可認定該商標為著名。而商標之知名度是否已到達我國，可考量該商標使用的地域範圍是否與我國有密切關係，例如經貿、旅遊是否往來頻繁或文化、語言是否相近等因素加以綜合判斷。另商標之商品藉由在我國銷售之報章雜誌廣泛報導或該商標在中文網路上被廣泛、頻繁地討論等，亦可作為該商標之知名度是否已達到我國的參考因素」，依此審查基準，商標緃未在國內使用，惟其在國外的知名度，若有證據可以證明消費者得以知悉，則不得以商標未在國內使用而否認其知名度。「支付宝」是阿里巴巴公司於2004年創立，為中國領先的獨立第三方網上支付平台，於2011年全年的總交易金額已躍居全球第一，並與各大地區性銀行、VISA和MasterCard等合作，「支付宝ALIPAY」第三方網上支付交易，可說是互聯網發展過程中一個創舉，也是電子商務發展的里程碑，「支付宝ALIPAY」商標在大陸業經認定為馳名商標，惟其因礙於法令規定無法在台灣廣泛使用；然不能因此即遽認其非著名商標，鑑於兩岸經貿交易頻繁，大陸網民使用「支付宝」網購臺灣網路商店商品，國人使用「支付宝」網購淘寶網商品，已盛行十年之久，且臺灣銷量最大的權威財經雜誌「商業周刊」曾以「淘寶襲臺!接管臺地攤」之標題為封面，以巨大篇幅詳細報導淘寶網及「支付宝」商標，臺灣消費者透過淘寶網購買商品，每年約有上百萬人次，每次交易皆須透過「支付宝Alipay」第三方支付平台來完成，應難謂消費者對「支付宝Alipay」並不熟悉，是「支付宝Alipay」商標經阿里巴巴公司長期使用於第三方網上支付平台，應已為我國消費者所普遍認知之著名商標。

肆、結論

歐付寶公司於訴訟判決後表示，阿里巴巴公司和螞蟻金融公司所爭執者為商標圖樣上之「ALLPAY」和整體設計與「Alipay支付寶」商標構成近似，並非針對「付寶」二字，亦即此「ALL付寶ALLPAY」商標其付寶文字的設計和「ALLPAY」若非與「Alipay支付寶」商標如此雷同，阿里巴巴公司並不會干涉其使用「付寶」二字，是另有「台付寶」、「必付寶」、「易付寶」…等多件商標獲准註冊。此案例的啟示為：企業經營所需之智慧財產權並無國境之限制，網路科技及全球化經營，使得智慧財產權之管理更加不易，稍有輕忽即會對企業經營帶來難以彌補之損害，此種以「無形資產（intangible assets）」為企業經營核心之趨勢，使得智慧財產權成為企業經營之重要基礎，對於智慧財產權之健全管理，則係企業經營成功之不二法門。掌握智慧財產權，即掌握了產業枯榮之命脈，如何保護自行研發之智慧財產權，避免侵害他人之智慧財產權，屢屢成為企業經營成敗之關鍵因素（註二）。是於商標命名、設計時，應避免模仿他人商標，應自創品牌，否則商標花費心血廣告經營後，卻因與他人商標近似而商標權被撤銷，被迫必須更名，所花費的心血將付之一炬，此不得不審慎為之。

附註：

註一、2017年4月5日「歐付寶與支付寶和解了 改商標區別」中央社記者韓婷婷。
註二、企業經營之智慧財產權管理　章忠信。