作者 林純貞

＜前言＞

中國最高人民法院在2017年8月16日針對廣東加多寶飲料食品有限公司所提起的上訴案件，公布了（2015）民三終字第2號民事判決書，此一終審判決以「雙方應本著相互諒解、合理避讓的精神，善意履行判決，秉持企業應有的社會責任，珍視經營成果，尊重消費者信賴，以誠實、守信、規範的市場行為，為民族品牌做大做強，為消費者提供更加優質的產品而努力」為結語，雖為「駁回上訴，維持原判」之判決，但也指出前審判決有不當之處，確認「雙方在不損害他人合法利益的前提下，可以共同享有涉案知名商品特有包裝裝潢權益」，使廣東加多寶飲料公司雖表面上敗訴，卻經法院肯定擁有紅罐涼茶的包裝裝潢權益。或許經此終局判決，紅罐「加多寶」即將重現江湖，與紅罐「王老吉」在市場上並列，然而，究竟兩造之間多達二十多件的爭訟是如何發生呢？

＜話說從頭＞

 “王老吉”品牌始創於西元1828年清道光八年，創始人是王澤邦，在廣州靖遠路開設第一家涼茶鋪，成為公認的涼茶始祖。1956年，王老吉成為國有企業，並在1992年3月24日獲准以“王老吉”牌清涼茶為產品名稱，從此脫離傳統藥用茶飲的身份，成為一般食品飲料產品，當年就獲認定為廣東省著名商標，隔年又獲授予“廣州市著名商標”稱號，“王老吉”品牌涼茶在廣東地區已為相關公眾所知悉，具有較高的知名度。1995年“王老吉”商標授權予鴻道集團使用，授權人廣藥集團同意自1997年至2011年鴻道集團有權專屬使用註冊第626155號“王老吉”商標，且約定鴻道集團使用的王老吉為紅色包裝，廣藥集團則生產綠色的盒裝王老吉涼茶。此後鴻道集團即開始生產、銷售王老吉紅罐涼茶，並在1998年由加多寶公司承繼生產經營。2002年、2003年，兩簽約集團的代表人再度簽署兩份補充協議，將商標授權期間延長至2020年。加多寶公司則不斷擴大紅罐王老吉涼茶的生產經營規模及宣傳力度，並積極參與公益活動，使紅罐王老吉涼茶銷售數量不斷攀升，2007年至2011年連續名列中國罐裝飲料市場銷售額第一名。2012年，在廣藥集團所提出仲裁申請中，仲裁庭裁決：由於廣藥集團與鴻道集團所簽署有關王老吉商標補充協議的簽約人涉及受賄罪，構成“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的違法情形，兩份補充協議應當被認定為無效。換言之，加多寶公司應立即停止使用“王老吉”商標。隨後，加多寶公司即提起侵權訴訟，主張廣藥集團產製的紅罐產品擅自使用知名商品特有包裝裝潢，侵犯加多寶的包裝裝潢權。

＜法院判決＞

上述民事案件，在一審時，廣東省高級人民法院作成（2013）粵高法民三初字第1號民事判決，認為加多寶公司的請求不能成立，應予駁回，加多寶公司不服，向中國最高人民法院提起上訴，經該院以民事判决書 （2015）民三终字第2号判決，認為一審判決的裁判結果正確，因而為「駁回上訴，維持原判」的終審判決，但由於法律見解的差異，二審判決結果所產生的影響卻與一審判決迥然不同：

(一)首先，關於本案「包裝裝潢權」的定義：

加多寶公司主張：涉案包裝裝潢係指罐裝涼茶所具有的紅色底色搭配黃色標識文字及黑色輔助文字的視覺效果，與其他同類商品包裝的顯著區別在於圖案佈局、標識底色、文字顏色、文字排列位置、色彩搭配等方面，並不在於文字內容。
此部分一、二審法院的見解一致，均認為「“王老吉”品牌在涉案包裝裝潢權益形成過程中發揮的作用」，因此，「本案所涉知名商品特有包裝裝潢的內容是指標明在王老吉紅罐涼茶產品的罐體上包括黃色字體“王老吉”等文字、紅色底色等色彩、圖案及其排列組合等組成部分在內的整體內容。本案所涉知名商品特有包裝裝潢的內容是指標明在王老吉紅罐涼茶產品的罐體上包括黃色字體“王老吉”等文字、紅色底色等色彩、圖案及其排列組合等組成部分在內的整體內容。」

(二)其次，關於包裝裝潢權的權利歸屬：

加多寶公司主張：在最早的商標許可使用合同簽署時，涉案包裝裝潢尚不存在，係透過加多寶公司的創意、設計到實際大量使用、廣泛的宣傳，涉案紅罐涼茶才成為名副其實的“知名商品”，因此，加多寶公司應為涉案知名商品特有包裝裝潢當然的權利人。
一審法院認為：‘王老吉’涼茶成為知名商品早在加多寶附加紅罐包裝之前。「加多寶公司之所以有權生產經營王老吉紅罐涼茶，是基於廣藥集團的授權。加多寶公司及其各關聯公司確實對王老吉紅罐涼茶知名度的提升做出了貢獻，但是，由此所產生的商譽仍然附屬于知名商品王老吉涼茶，應由該知名商品的權利人廣藥集團享有」因此「在廣藥集團收回王老吉商標時，附屬于涉案知名商品的特有包裝裝潢亦應一併歸還給王老吉的商標權人廣藥集團。」
終審判決則判定：加多寶公司通過多年持續、大規模的宣傳和使用行為，不僅清晰地向消費者傳遞了紅罐王老吉涼茶由加多寶公司實際經營這一資訊，也顯著地提升了加多寶公司及紅罐王老吉涼茶的市場知名度，加多寶公司對涉案包裝裝潢權益的形成作出了重要貢獻。相關公眾在購買紅罐王老吉涼茶時，既會聯想到作為實際經營者的加多寶公司，也會聯想到“王老吉”商標的權利人廣藥集團。否定“王老吉”文字對涉案包裝裝潢同樣發揮了來源識別的功能，缺乏事實與法律依據。但否定加多寶公司的經營行為在涉案包裝裝潢權益形成過程中所發揮的重要作用，亦與事實和法律相悖。由於涉案包裝裝潢中，同時蘊含廣藥集團“王老吉”品牌的影響力，以及加多寶公司所造就包裝裝潢的顯著識別效果，若將涉案包裝裝潢權益完全判歸一方所有，均會導致顯失公平的結果，並可能損及社會公眾利益。因此，涉案知名商品特有包裝裝潢權益，在遵循誠實信用原則和尊重消費者認知並不損害他人合法權益的前提下，可由廣藥集團與加多寶公司共同享有。則廣藥集團在有權共同享有涉案包裝裝潢權益的前提下，授權他人使用“王老吉”商標生產、銷售紅罐涼茶，自不構成擅自使用他人知名商品特有包裝裝潢的行為。

＜營業包裝的保護＞

上述案件中所爭執的「包裝裝潢」，即一般所稱之「trade dress」，亦有譯為「商業外觀」，本文參考智慧財產局網站上「商標中英文詞彙」對照表，以「營業包裝」稱之。有關紅罐涼茶包裝的爭訟，凸顯一個重要課題：企業如何有效地保護自己所創用的營業包裝？如判決所顯示，在中國，反不正當競爭法第五條第二項明文：經營者不得「擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品」等不正當手段從事市場交易，損害競爭對手。在台灣，公平交易法第22條第1 項第1 款則規定：事業就其營業所提供之商品或服務，「不得以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀 或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之 使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」亦即，兩岸針對著名營業包裝均立於交易公平、競爭正當的觀點，立法加以保護。除此之外，營業包裝如果能符合相關規定，也可嘗試透過專利法、商標法或著作權法取得排他、專用的權利，亦即：

(一)我國專利法第121條規定：「對物品之全部或部分之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作」可申請設計專利，「應用於物品之電腦圖像及圖形化使用者介面」，亦得依本法申請設計專利。

(二)我國商標法第18條明文：「商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成」，得依法申請註冊，而非傳統商標審查基準也指出：「任何足以識別商品或服務來源之標識皆可為本法保護之客體」。

(三)著作權法第5條則明列「圖形著作」、「美術著作」屬於著作權法保護的標的，因此，只要具有原創性且能以客觀化的形式表達，營業包裝也可能受著作權法的保護。

營業包裝能否取得上述智慧財產權，端視是否符合各該權利本身所要求的條件。事實上，加多寶公司就是以紅罐包裝多方尋求保護，然而以陳鴻道為名所提出的外觀設計專利申請，也在今年8月經中國最高人民法院以(2017)京行終1929年行政判決書駁回確定，法院認為：該一罐貼外觀設計專利的申請「色塊和色帶的顏色搭配簡單，條紋和色彩的佈局常規，其在視圖中所占比例不足以構成明顯的裝飾性，尚不能通過色彩、條紋的變化達到吸引公眾特別關注的裝飾效果」，不應授予專利權；另外，檢索商標註冊資料則可發現，「加多寶」立體商標已申請註冊，但文字的布局、取捨，影響識別性的判斷，或許因此造成商標權能否取得兩樣結果，例如：
 

准	准	駁
NO.9102923	NO.12242985	NO.12242984

至於“紅罐”營業包裝是否屬於著作權法所保護的客體？除了考量原創性且有客觀化的表達形式外，無論以「圖形著作」或「美術著作」視之，均應符合著作權法第1條所指「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，如果被視為無關藝術或學術，甚至欠缺創作性，就無法以著作權加以保護。因此，工商業者針對自己所使用營業包裝，除積極建立知名度外，更可依包裝本身的特質，在權利發生衝突或事先，選擇公平交易法、專利法、商標法或著作權法等相關規定，對營業包裝採取多方位的保護。

＜結語＞

被稱為“中國商標第一案”的“王老吉”商標爭訟，由於品牌價值逾千億，索賠金額高昂，自2012年起即倍受各界矚目，而近日定讞的“紅罐”營業包裝之爭，更為工商業者提供了寶貴的學習教材，例如：商標授權契約中，有關商品包裝的權利歸屬，應有明確的敘述；如果在被授權商標之外，自行創作具有保護價值的智慧財產權，宜針對該部分建立獨立商譽或識別性，此由法院判決指出：加多寶公司並未舉證證明，其在對涉案包裝裝潢進行宣傳、使用的過程中，曾採取措施，刻意阻斷包裝裝潢本身與“王老吉”文字之間的聯繫，即可得證；至於業者希望吸引消費者辨知商品來源的營業包裝，更宜積極依法取得財產權之保護；其他如商品行銷策略、廣告用語訴求、企業形象塑造等等，都有值得借鏡之處。此外，值得一提的是，前述在中國已獲准註冊之第9102923、12242985號等「加多寶」立體紅罐商標，其註冊人赫然為香港商「王老吉有限公司」，則當紅罐“加多寶”涼茶上，標示生產者為「王老吉有限公司」，與紅罐“王老吉”涼茶上，標示生產者為「廣州王老吉大健康產業有限公司」（王老吉商標被授權人）時，消費者是否可以清楚辨識二商品來源的不同？香港商以「王老吉有限公司」為企業名稱，有無涉及不公平競爭？廣藥集團與加多寶公司經中國最高人民法院判決共同享有紅罐包裝後，多年爭訟是否就此休兵?後續發展如何？即使身處對岸，仍然值得我們繼續關注。

參考資料：

一、2017-08-17 中国知识产权司法保护网所刊登之中國最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書全文。
二、中文維基百科 : 王老吉商標權之爭
三、2017-08-24 由 納傑知識產權 發表于財經「5年22場官司，他用切身經歷告訴你，智慧財產權究竟有多重要」乙文。
四、智慧財產局網站：「商標中英文詞彙」對照表。
五、IPRDAILY中文網貼文「罐貼(加多寶)外觀專利駁回二審判決書」。