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上開標題，相信也是許多雇主心裡的疑問或正面臨的問題。在早期雇主強勢至上的年代，只要雇主認為勞工表現不佳，將他開除，勞工也只能默默地捲舖蓋走路；但如今法令及實務均傾向於保護勞工，而勞工的權利意識也普遍抬頭，雇主若仍任意以勞工表現不佳為由予以開除，就有可能因而吃上官司；即使雇主給勞工一筆錢請勞工離職，而勞工也收下了，然事後仍可能反過頭來主張雇主違法解僱。究竟，勞工績效或表現不佳，雇主能否予以解僱？該不該給資遣費？雇主以勞工績效或表現不佳為由予以解僱，是否一定發生終止勞動契約的效力？可能衍生哪些狀況及問題？筆者今日即針對上開問題加以分析解說，期能做為雇主們處理相關問題時的參考。
一、可能構成之法定解僱事由
比對勞動基準法（以下稱勞基法）針對雇主得終止勞動契約（包括懲戒解僱及資遣解僱）所規定的事由，「績效或表現不佳」比較可能構成第十一條第五款所謂的「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」或第十二條第一項第四款所謂的「違反勞動契約或工作規則情節重大者」。這兩項條款，彼此間的區別，學者們的意見並不一致，司法實務上則認為兩者不同；從雇主或勞工之權利義務的觀點來看，最主要的差別在於：依第十一條第五款解僱，雇主應預告勞工（未依勞基法規定期間預告而終止者，應給付預告期間的工資）並發給勞工資遣費，而依第十二條第一項第四款，雇主得不經預告且不需發給資遣費。
（一）違反勞動契約或工作規則情節重大者
以雇主的立場來想，應該會認為第十二條第一項第四款不需預告也不需發給資遣費，顯然對其較有利，因此會優先考慮採用此一條款；但問題在於，該條款所謂的「違反勞動契約或工作規則情節重大者」，並不是那麼容易構成。「績效或表現不佳」的情況是否構成「違反勞動契約或工作規則情節重大者」，在判斷時，首先必須勞動契約或工作規則有相應的約定或規定（例如：約定業績或績效應達到特定標準），其次必須其違反之嚴重程度已達「情節重大」；但怎樣算是「情節重大」？勞基法並無明定標準。或許有雇主會說：那我就在勞動契約或工作規則中明白規定哪些行為（包括積極行為及消極不作為）或哪些特定情況或達到何等程度屬於「情節重大」，這樣問題就解決了吧？但事情恐怕沒那麼容易，因為無論是勞動契約或工作規則，都不可以違反勞基法，除非是比勞基法更有利於勞工的約定或規定；台灣高等法院91年度勞上易字第76號判決即有明白闡述「勞動基準法第十二條之規定，具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得因勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限。準此，若勞動契約或工作規則規定雇主在特定情形得解僱勞工，該約定或規定應僅限於勞動基準法第十二條所定範圍內有效，亦即勞動契約或工作規則所定某情況為『情節重大者，雇主得予解僱』，其認定非屬雇主之裁量權，而應依勞動基準法第十二條第一項第四款規定，依客觀情事判認之。」換句話說，不是勞動契約或工作規則有明白約定或規定某情況為情節重大就算數；倘若雇主制定比勞基法第十二條第一項第一至三款、第五款、第六款還寬鬆的解僱標準，再以勞工違反勞動契約或工作規則情節重大（即同條項第四款）為由，予以解僱，應該會被認定為違法解僱。此外，司法實務上就本條款之成立，尚有適用所謂的「解僱最後手段性原則」，此一原則，顧名思義，是指解僱乃最後的手段，換句話說，除了解僱之外，已經別無其他辦法可以改善該勞工令雇主傷腦筋的情況時，才可以予以解僱；請參看以下摘錄自嘉義地方法院97年度勞訴字第6號民事判決理由之內容：「所謂『情節重大』，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項， 客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之『情節重大』之要件。是勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準。」上開判決理由除了說明「情節重大」之認定須符合「解僱最後手段性原則」及「比例原則」外，最後一段亦同時揭露法院判認是否構成「情節重大」之其他衡量標準。
（二）不能勝任工作
若很難構成「違反勞動契約或工作規則情節重大者」，那麼就回過頭來考慮「不能勝任工作」吧。只是，「不能勝任工作」，也不是雇主說了算，倘若勞工並不這麼認為（通常都是如此），則難免要藉由訴訟，由法官來判定。既然「不能勝任」不是雇主說了算，那究竟如何才算是「不能勝任」？（亦即法官是怎麼認定的？）根據最高法院的裁判，所謂「不能勝任」，「不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上『能為而不為』、『可以做而無意願做』，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之」（最高法院86年度台上字第82號）。「非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之」（最高法院86年度台上字第688號）。更有甚者，最高法院96年度台上字第2630號判決把「解僱最後手段性原則」也套用在此，其裁判意旨謂「…(二)勞動基準法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之『勞工對於所擔任之工作確不能勝任』者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符『解僱最後手段性原則』。」
二、解僱事由能否成立之影響因素
以上所述，都只是第十二條第一項第四款「違反勞動契約或工作規則情節重大者」及第十一條第五款「不能勝任工作」之定義、適用原則及認定標準，面對實際發生之情況，究竟雇主能否適用以上任一條款，還是要就個案來判斷。倘若勞工對於雇主判斷之後所作之決定（以其中一條為由予以解僱）並不反對，當然沒問題；然若勞工不認同雇主之決定，通常會先申請召開勞資爭議調解會議，若仍調解不成，則會起訴請求；於訴訟中，法官則會針對雙方當事人所陳述之事實、所為之主張及所提出之證據（包括物證、人證），依其所形成之心證，根據前揭適用原則及認定標準，加以判斷認定。而訴訟之勝敗，往往即取決於法官在訴訟過程中就雙方所述之事實及提出之證據所形成的心證。雖說法官之心證，因每位法官個人之人生經驗與價值觀等不盡相同而難免有些主觀之成分在內，但就此類事件中，仍然有一些客觀重要之因素是雇主可以掌握的；最重要的是，儘可能提出足以證明該勞工有違反勞動契約或工作規則或不能勝任之證據，而與此有相當重要關係的，即是勞動契約之約定以及工作規則之制定與執行，尤其是其中的考績與獎懲之規定、對勞工的考核或糾正記錄或相關的會議記錄；花蓮地方法院98年度勞簡上字第1號民事判決中即謂「足見上訴人知悉被上訴人不假外出之情事，事後之處理亦難認雇主即上訴人認為上開情事違反勞動契約情節重大，是縱被上訴人不假外出之情事有違兩造間所約定之工作時間，雇主亦得採取其他對被上訴人權益影響較輕之懲戒措施。綜上，難認被上訴人上開不假外出之情事違反勞動契約已達情節重大且必須予以解雇之程度」。固然亦曾有案例（新竹地方法院97年勞訴字第10號民事判決）顯示：即使依照雇主提出的業績相關數據及考評記錄，勞工看似已符合「不能勝任」之情形，法院綜合所有事實經研判後仍認定尚不足以構成「不能勝任」，但若一名勞工被雇主以不能勝任工作為由予以解僱，然而該勞工卻年年考績都是甲等或A，或從未因工作不力或發生失誤而被降級或懲處，憑何說服法官：該勞工有所謂不能勝任工作之事實？又若工作規則中有規定對於工作表現不佳之勞工須先經輔導或轉調，仍無法改善時才予以解僱，然實際情況發生時，雇主卻未經輔導或轉調即逕行解僱（此亦為上開新竹地方法院97年勞訴字第10號民事判決中判定雇主敗訴的原因之一），此亦會被法官認定為不符上開「解僱最後手段性原則」而導致敗訴。
三、解僱事由不成立時，解僱之法律效果及可能衍生之情況
解僱事由倘若依法不成立，則雇主依該事由解僱勞工即於法不合，換言之，雇主之終止契約無效，因而雙方之僱傭關係仍然存在。至於因此衍生之情況如何，則要看勞工的反應及所採取的行動而定；以下先根據勞工是否亦有終止契約之意願來分別說明：
（一）勞工亦有終止勞動契約之意願：
勞工亦有終止勞動契約之意願，尚可分成兩種情況，一是勞工認為雇主違法解僱，而據以為終止勞動契約之意思表示，另一則是勞工雖不認同雇主解僱之理由，但亦不想再為雇主工作而願意接受雇主提出之條件（發給資遣費及非自願離職證明書）。第二種情形，雖然事實上是雇主違法解僱，依法不生效力，但因勞工嗣後之同意，雙方之契約即轉為因合意而終止，實務上亦認可勞資雙方合意之資遣。惟容易發生爭議的是，雇主對勞工表達對其違反工作規則或績效不佳之情形擬加以懲處之意思時（尚未明確表示要終止勞動契約，但勞工認為自己有可能被解僱），勞工是否有可被認定為自請離職之言行？若有，則可能就會形成雙方合意終止勞動契約，勞工即不得主張雇主違法解僱（可參考嘉義地院98年度嘉勞簡字第10號民事判決、基隆地院98年度勞訴字第7號民事判決）。
至於第一種情形，即勞工認為雇主違法解僱，而據以為終止勞動契約之意思表示時（勞基法第十四條第一項第六款），雙方之僱傭關係於雇主收到勞工所為之終止契約的意思表示時終止。此種情形下，勞工得為以下之請求：
１、請求雇主應發給資遣費（勞基法第十四條第四項、第十七條），並得請求發給服務證明書（勞基法第十九條），以證明非自願離職而向勞保局申請失業給付；
２、雇主有加班費未給或未足額發給，勞工得請求補發（請求權時效為五年）；
３、雇主有勞工退休金提撥不足之情形，或勞工尚有舊制年資且符合請領舊制退休金之條件時，均得向雇主請求；
４、勞工有特別休假應休而未休，而其未休係因可歸責於雇主之事由時，勞工得請求發給應休而未休之工資。
５、「按雇主違法解僱勞工，拒絕勞工到廠工作，即屬『預示拒絕受領勞工工作之意思表示』，於勞工表示仍願繼續上班時，雇主即陷於『受領遲延』之狀態，依民法第四百八十七條之規定，勞工無補服勞務之義務，仍得請求報酬，即雇主仍應給付工資予勞工」（基隆地院88年度勞簡上字第1號民事判決），因此勞工若能證明在其終止契約之前仍願繼續上班，則尚得請求自雇主違法解僱起至其向雇主表示終止勞動契約之日止之工資。
至於預告期間之工資，則因勞工依勞動基準法第 14 條第 1 項規定終止契約時，並無準用第 16 條第 3 項有關請求給付預告期間工資之規定，自不得請求雇主給付預告期間工資。
須特別說明的是，若勞工以雇主違法解僱（違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者）為由而終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之（勞基法第十四條第二項）。該三十日之期限乃除斥期間，因此若逾該期限才主張，即不生終止之效力。
（二）勞工並無終止勞動契約之意願：
在此情況下，不論是否先經過勞資爭議協調會議，勞工一般會提起訴訟，請求確認僱傭關係存在並請求給付工資等。而在雇主違法解僱之情況下，如前所述，雇主之終止契約無效，雙方之僱傭關係仍然存在，因此，除非勞工有任何言行可被認定為有終止勞動契約之意思表示，否則法院應會判認僱傭關係仍然存在，換言之，雇主應讓勞工回復工作，並應自違法解僱之日起至雇主同意勞工繼續於雇主（公司）執行勞務之日止，按月給付勞工原領之工資（可參考嘉義地院97年度勞訴字第6號民事判決）。此外，若雇主有加班費未給或未足額發給、勞工退休金提撥不足之情形，亦均其請求雇主補足。
四、結語
看完以上說明後，雇主們或許會有一種感慨，覺得很難以勞工業績或績效不佳為由予以解僱。事實上確實如此。由於政府較往昔更重視勞工權益之保護，因此從行政主管機關（勞動部）到司法機關（法院），在法令解釋上或裁判認定上，都不免會或多或少偏向勞工，因此倘若雇主既未確實地依照法令規章行事，又未掌握充足的事證，卻要以勞工業績或績效不佳為由予以解僱，恐怕結果會很難如雇主所願。 
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