作者 郭家豪

壹、前言：

『勸敗文』、『開箱文』、『不小心踢到了』等語為標題之文章，於現今各知名大網路論壇及BBS中隨處可見，其中多有個人使用心得分享，因論壇中多具有相同興趣及嗜好之人可茲為分享及討論，故形成一公眾討論自由空間；惟近年來隨著各論壇知名度興起及新興世代對於網路資訊依賴與信賴度之增加，委聘專人撰文於論壇中發表替產品介紹以求達到增加產品露出度已為常見之推廣態樣。而去年10月底公平交易委員會首次此種型態之行為向台灣三星電子股份有限公司（以下稱台灣三星公司）、鵬泰顧問有限公司（以下稱鵬泰公司）及商多利國際有限公司（以下稱商多利公司）以違反公平交易法第24條為由，各自處以新台幣1,000萬元、300萬元及5萬元之罰鍰，本文試以該處分書為例，介紹主管機關公平交易委員會就網路行銷行為之見解。

貳、公平交易法第24條之相關規定：

一、公平交易法第24條規定：

（一）條文規範：除本法另有規定者外，事業亦不得為其他之欺罔或顯失公平之行為。
（二）適用原則：
１．立法意旨：
依公平交易法第24條立法理由所述：『本條為不公平競爭之概括性規定，蓋本法初創，而不公平競爭行為之態樣繁多，無法一一列舉，除本法已規定者外，其他足以影響交易之欺罔或顯失公平之行為，亦禁止之，以免百密一舒，予不法者可乘之機會』，由此可見本條係屬補充性條款，因此遇個案時應依順序檢驗『限制競爭』（包含獨占、結合、聯合行為及垂直限制競爭）、『不公平競爭』（包含商業仿冒，不實廣告、營業毀謗）三種違反公平交易法之行為態樣，若均未構成始得以本條進行檢驗。
２．構成要件：
論本條之構成要件前，須先行定義該行為係『行為人於營業交易中所為之行為』，而該行為係『以競爭為目的之行為』；就此，前述之行為產生有『足以影響交易秩序』或『顯失公平之行為』影響，方可適用本條之規定；又『足以影響交易秩序』及『顯失公平之行為』各自意涵為何，依行政院公平交易委員會101年4月18日公法字第1011560571號令發佈『公平交易委員會對於公平交易法第二十四條案件之處理原則』說明如下：
（１）足以影響交易秩序：
本條所稱交易秩序係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序。 判斷「足以影響交易秩序」時，應考量是否足以影響整體交易秩序(諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項)或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有本條之適用。至單一個別非經常性之交易糾紛，則應尋求民事救濟，而不適用本條之規定。
（２）顯失公平之行為：
本條所稱欺罔係對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。前項所稱之重要交易資訊，係指足以影響交易決定之重要交易資訊；所稱引人錯誤，則以客觀上是否會引起一般大眾所誤認或交易相對人受騙之合理可能性(而非僅為任何可能)為判斷標準，同時衡量交易相對人判斷能力之標準，以 「合理判斷」為基準(不以極低之注意程度為判斷標準)。

參、台灣三星寫手門事件-公平交易委員會公處字103184號處分書：

一、事實概要：

緣台灣三星電子股份有限公司委託鵬泰顧問有限公司執行網路行銷部分，其中包括網路工讀生擔任產品介紹、台灣三星公司產品負面消息處理、提供問題解決方式、同時期競品比較、通報網路狀況，並要求於網路操作議題時不可過於明顯，另鵬泰公司亦有聘請網路寫手及部落客進行撰文，刊登文章需經鵬泰公司審核，審核後刊登於相關產品知名網路論壇；商多利國際有限公司與鵬泰公司合作就產品展示、產品推廣影片拍攝、產品體驗會及網路寫手四項；經Taiwansamsungleak.org網站及報章媒體報導有隱匿身分攻擊有競爭關係之他事業情形，並經宏達國際電子公司（以下稱宏達公司；即HTC）覆函行政院公平交易委員會表示，於網路論壇發言內容多有可疑之處，其中包括同一人利用多次發言企圖誤導消費者以為HTC瑕疵乙事、一人分飾多角以不同網路身份自問自答誤導消費者、刻意提供產品評測結果相反之結論、未充分揭露評測條件等方式，引導造成宏達公司所有HTC手機產品效能與事實不符之情況。

二、處分書主文：
本件主管機關行政院公平交易委員會所為處分主文如下：『被處分人隱匿事業身分，佯裝一般大眾行銷自身商品，對競爭關係之他事業商品為比較和評論之網路行銷手法，為足以影響交易秩序之欺罔行為，違反公平交易法第24條規定。』

三、理由：

（一）行為主體：
１．台灣三星公司部分：
台灣三星公司為本案網路行銷服務支出資者及商品出賣人並與鵬泰公司簽訂行銷服務契約，並本於要求行銷台灣三星公司各類產品之意思要求鵬泰公司於各網路論壇平台等為隱匿事業身分進行議題操作，故為本案行為人。
２．鵬泰公司部分：
鵬泰公司承攬台灣三星公司之『議題操作與管理』等網路行銷服務，於提供服務時以工讀生廣告及發言操作議題內容，並要求工讀生需隱匿身分為最高原則，為本案共同行為人。
３．商多利公司：
商多利公司為鵬泰公司外包廠商，負責管理尋找網路寫手事宜，充份知悉鵬泰公司指示操作議題之行銷行為應以隱匿身分為最高原則，亦為本案共同行為人。
（二）欺罔或顯失公平之行為：
１．欺罔：
係指事業以欺騙或隱瞞重要事實等引人錯誤之方法，致使交易相對人與其交易或使競爭者喪失交易機會；本案中被處分人聘請寫手並掌握指引方向為目的性發言，非本於事實為文，以詢問文假裝徵詢網友意見，在於文章或回應中引導至行銷品牌產品，加以有強調競品缺點、暗示競品不優、反推薦及轉移焦點之操作模式。
２．顯失公平：
係指事業之行為若已違反效能競爭的原則，對於其他遵守公平競爭本質之競爭者而言，顯構成顯失公平，而使市場上公平競爭本質受到侵害，從而其行為具有商業競爭倫理非難性；本案中被處分人對競品進行比較、反推薦及負面行銷，以各種帶有負面及引人注意之標題與文章內容，藉以貶抑競品並藉以強調台灣三星公司產品優勢，創造其產品效能品質優於市場上相關產品之與論。
３．隱匿寫手與企業之關係：
（１）按事業與寫手間之利益關係，其存在與否影響觀者對相關意見之信賴度，依一般交易習慣，難謂非屬重要交易資訊，是以倘寫手未揭露其與事業間之利益關係，容有構成隱匿重要交易資訊之欺罔行為。故事業聘請寫手倘積極欺瞞或消極隱匿事業身分行銷自身商品，及對競爭關係之他事業商品為負面比較或評論，致交易相對人無從判斷或合理預期該等資訊係因事業推動為之，而信賴為一般第三人之意見，據納為交易決定之參考，而有增益交易相對人與該事業交易，或降低與其競爭者交易可能者，屬違反公平交易法第24條之規定。
（２）以匿名發言之外觀呈現及行銷手法，對消費者而言，會降低對事業行銷的認知，並無法知悉係事業所為，而提升該等寫手目的性發言內容之可信度；而對競爭同業而言，隱藏身分發言之工讀生所發言內容，使競爭同業亦無法知悉究是競爭對手所為，抑或是消費者之言論，基於尊重消費者言論自由，及於懍於得罪消費者之現代商務常態，競爭對手對此種被蓋布帶挨打局面益怯於反駁，且競爭對手亦因無法辨識係對手所為，而無法同普通商業競爭手段爭議般，採取行政或司法救濟。是以，被處分人（即鵬泰公司及商多利公司）以人為製造之討論熱度及一人分飾多角、多人論替共用帳號等方式，佯裝一般人發文博取網友信任之行銷手法，乃屬以積極欺瞞或消極隱匿實受廠商促進為言之重要交易資訊，故隱匿事業身分，佯裝一般大眾博取信賴，以行銷自身商品，對競爭關係之他事業商品為比較和評論之方式，直接或間街干預潛在多數消費者在被處分人與競爭同業商品間之交易抉擇，進而不當影響同業競爭，核屬足以影響交易秩序之欺罔行為。

肆、結語：

本案公平交易委員會首次對於事業委聘他人於網路上進行銷議題操作型為開罰，於現今網路越漸發達普及，消費者於消費時參酌考量網路言論比較增加情形下，係明確化網路行銷行為之合法態樣，具有莫大的意義；本處分書中主要係認被處分人於網路行為隱匿重要資訊即網路寫手與企業之關係，致消費者於取得資訊時誤認該資訊係為無利害關係之第三人即一般網友提供之分享，因而就該資訊給予過度之信賴；惟依公平交易委員會對於公平交易法第二十四條案件之處理原則第六條說明，隱匿重要交易資訊之重要交易資訊係指足以影響交易決定之重要交易資訊，而引人錯誤則以客觀上是否會引起一般大眾所誤認或交易相對人受騙之合理可能性為判斷標準，處分書中就此僅以：台北市數位行銷經營協會展站資料、哈佛商學院研究社群網站（Yelp網站）網友意見之報告及尼爾森於102年全球廣告信任度調查台灣網路消費者信賴之廣告型式報告，並非就本件隱匿身份乙節與重要交易資訊兩者間之關聯多所著墨，以達明確界定企業於網路行銷行為之正確行為態樣，實屬缺憾。

參考資料：

●公平交易法新論 賴源河 編審 2005年3月。
●公平交易委員會公處字第102184號處分書。
●公平交易委員會對於公平交易法第二十四條案件之處理原則。
●公平交易委員會網站。