作者 柯冠羽

一、司法院大法官釋字第 738 號事實背景

聲請人即某電子遊戲場業向臺北縣政府（現改制為新北市政府，下同）申請變更電子遊戲場業營業級別證之營業場所面積。該府認擬變更作為電子遊戲場業營業場所之部分，因周遭九百九十公尺範圍內有學校，違反臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第四條而否准所請。聲請人不服，循序提起救濟，經臺北高等行政法院判決及最高行政法院裁定駁回。聲請人認確定終局判決所適用之臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第四條第一項、電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第二點第一款第一目規定有違憲疑義，爰聲請大法官解釋。本解釋案經大法官併案審理，尚有七位其他聲請人。

二、本號解釋爭點

1. 電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第二點第一款第一目規定申請上開級別證須符合自治條例規定，是否合憲？

2. 臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第五條第一項第二款、臺北縣電子遊戲場業設置自治條例（已失效）第四條第一項、桃園縣電子遊戲場業設置自治條例（於中華民國一０三年十二月二十五日公告自同日起繼續適用）第四條第一項分別規定電子遊戲場業營業場所應距離特定場所一千公尺、九百九十公尺、八百公尺以上，是否合憲？

三、釋字第 738 號解釋文

法律保留原則。臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第五條第一項第二款規定：「電子遊戲場業之營業場所應符合下列規定：……二  限制級：……應距離幼稚園、國民中、小學、高中、職校、醫院、圖書館一千公尺以上。」臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第四條第一項規定：「前條營業場所（按指電子遊戲場業營業場所，包括普通級與限制級），應距離國民中、小學、高中、職校、醫院九百九十公尺以上。」（已失效）及桃園縣電子遊戲場業設置自治條例（於中華民國一０三年十二月二十五日公告自同日起繼續適用）第四條第一項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院八百公尺以上。」皆未違反憲法中央與地方權限劃分原則、法律保留原則及比例原則。惟各地方自治團體就電子遊戲場業營業場所距離限制之規定，允宜配合客觀環境及規範效果之變遷，隨時檢討而為合理之調整，以免產生實質阻絕之效果，併此指明。

四、解釋理由書摘要

1. 憲法保障人民工作權及財產權，營業自由為其所保障之內涵。營業場所之選定亦受營業自由保障，僅得以法律或法律明確授權之命令，為必要之限制，惟若僅屬執行法律之細節性、技術性次要事項，得由主管機關發布命令為必要之規範。依照憲法及地方制度法規定，地方自治團體得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，以自治條例規範居民之權利義務，惟其內容仍不得牴觸憲法有關中央與地方權限劃分之規定、法律保留原則及比例原則。

2. 依「電子遊戲場業管理條例」規定，電子遊戲場業應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理營業場所之地址及面積等事項之登記，始得營業。經濟部本於主管機關權責修正發布「電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點」，其中有關申請電子遊戲場業營業級別證或變更登記應符合自治條例之規定（下稱「系爭規定一」），為一細節性、技術性規定，尚未牴觸法律保留原則。

3. 依照憲法規定：

(1) 商業事項由中央立法並執行之，或交由省縣執行之（第一百０八條參照）
(2) 其他依國家法律及省自治法賦予之事項，由縣立法並執行之（第一百十條參照）
(3) 如有未列舉事項發生時，其事務有全國一致之性質者屬於中央，有一縣性質者則屬於縣（第一百十一條參照）

藉由上述第一百十一條規定之均權原則，得貫徹住民自治、因地制宜之垂直分權理念。如中央立法賦予或課予地方執行權責，或中央與地方之具體分工有不明時，均應本於該均權原則而為判斷，俾使中央與地方得就特定事務相互合作，形成共同協力之關係，以收因地制宜之效，始符憲法設置地方自治制度之本旨（釋字第四九八號解釋參照）。故中央賦予地方核發、撤銷及廢止電子遊戲場業營業級別證及辦理相關事項登記之權，而地方於不抵觸中央法規之範圍內，就相關工商輔導及管理自治事項，制訂自治條例規範，為憲法所許。

4. 自治法規若限制人民基本權，應符合憲法第二十三條之法律保留原則。依照憲法、憲法增修條文及地方制度法規定，地方自治團體倘就其自治事項或依法律及上級法規之授權，於「合理範圍內」以自治條例限制居民之基本權，與憲法第二十三條所規定之法律保留原則尚無牴觸。

5. 台北市、台北縣（現為新北市）、桃園縣（現為桃園市）等地方自治團體之有關電子遊戲場業設置之自治條例（以下合稱「系爭規定二～四」），均規定電子遊戲場業應距離國民中、小學、高中、職校、醫院等特定場所一定距離（一千公尺、九百九十公尺以上等距離），涉及電子遊戲場業營業場所之規範，屬工商輔導及管理之事項，係直轄市、縣（市）之自治範圍，自非不得於不牴觸中央法規之範圍內，以自治條例為「因地制宜」之規範。電子遊戲場業管理條例第九條第一項規定「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」，可認係法律為保留地方因地制宜空間所設之「最低標準」，並未禁止直轄市、縣（市）以自治條例為應保持更長距離之規範。故系爭規定二～四規定營業場所應距國民中、小學等特定場所較長距離以上之較嚴格之規定，尚難謂與中央與地方權限劃分原則有違，其對人民營業自由增加之限制，亦未逾越地方制度法概括授權之範圍，從而未牴觸法律保留原則。

6. 因電子遊戲場業之經營，對社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康足以產生不利之影響，立法者乃制訂電子遊戲場業管理條例以為管理。該條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學等特定場所五十公尺以上，為達成上開立法目的之一種手段。系爭規定二～四將應保持之距離延長，為對從事工作地點之執行職業自由所為限制，除其限制產生實質阻絕之結果而涉及職業選擇自由之限制應受較嚴格之審查外，立法者如為追求一般公共利益，且該限制有助於目的之達成，又別無其他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用，而與其所欲維護公益之重要性及所限制行為對公益危害之程度亦合乎比例之關係時，即無違於比例原則。

7. 系爭規定二～四所欲達成之立法目的（維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康等公益）洵屬正當，所採取之手段（電子遊戲場業營業場所應與特定場所保持規定距離）不能謂與該目的之達成無關聯，且地方就其自治事項，基於因地制宜之政策考量，對電子遊戲場業營業場所設定較長之距離規定，可無須對接近特定場所周邊之電子遊戲場業，耗用鉅大之人力、物力實施嚴密管理及違規取締，即可有效達成維護公益之立法目的，係屬必要之手段。至該限制與所追求之公共利益間尚屬相當，亦無可疑。尚難謂已違反比例原則而侵害人民之營業自由。

8. 惟有鑑於電子遊戲場業之設置，有限制級及普通級之分，對社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康所可能構成妨害之原因多端，各項原因在同一直轄市、縣（市）之各區域，所能產生影響之程度亦可能不同。加之各直轄市、縣（市）之人口密度、社區分布差異甚大，且常處於變動中。各地方自治團體有關距離限制之規定，如超出法定最低限制較多時，非無可能產生實質阻絕之效果，而須受較嚴格之比例原則之審查。相關地方自治團體允宜配合客觀環境及規範效果之變遷，隨時檢討而為合理之調整。 

五、本號解釋之大法官協同意見

1. 本解釋係依憲法增修條文實施地方制度後有關自治條例的首件憲法解釋，因此意義格外重大。其中比例原則之審查係諭知相關地方自治團體配合客觀環境及規範效果的變遷，隨時檢討而為合理調整，效力與直接宣告違憲有所不同。

2. 有關均權原則：

(1) 關於中央地方分權問題，本解釋以憲法第一百十一條為基礎首度宣示了一個一般性的「均權原則」。根據憲法第一百十一條規定：「除第一百零七條、第一百０八條、第一百０九條及第一百十條列舉事項外，如有未列舉事項發生時，其事務有全國一致之性質者屬於中央，有全省一致之性質者屬於省，有一縣之性質者屬於縣。遇有爭議時，由立法院解決之。」而學者有認為依其文義應僅限於「有未列舉事項發生時」才有該條適用，但多數學者認為應將該條文解釋為「一般性的均權原則」。蘇大法官永欽（下同）認為從該條文可得知制憲者主要考量係促成較有效率之國家治理，若與憲法在水平分權上的三個指導原則─防濫、核心與功能最適相比較，垂直分權的均權原則應該相當於「功能最適」。

(2) 有關本案相關法令規定，為中央制定之「電子遊戲場業管理條例」，分權依據為憲法第一百０八條第一項第三款：「左列事項，由中央立法並執行之，或交由省縣執行之：……三 森林、工礦及商業。」。另有數個地方自治團體制訂之管理電子遊戲場業之自治條例，分權依據為憲法第一百十條第一項第十一款：「左列事項，由縣立法並執行之：……十一 其他依國家法律及省自治法賦予之事項。」又本案系爭規定二～四憑據之「國家法律」為地方制度法第十八條第七款第三目：「下列各款為直轄市自治事項：……七、關於經濟服務事項如下：……（三）直轄市工商輔導及管理。」

(3) 電子遊戲場業管理條例規定電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學等場所五十公尺以上。系爭規定二～四卻分別加碼到八百公尺以上等距離，此涉及地方制度法第三十條第一項：「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效。」二者若有不同的規定，何時已構成「牴觸」而屬地方對中央立法權的凌越？蘇大法官認為有了均權原則的指導後，可從距離規定是否足以反映地方生態、發展程度的差異而在治理上確可因地制宜（即非屬全國一致的性質），來客觀做成不同是否即為牴觸的認定。本解釋實際上是用均權原則認定中央的五十公尺為全國一致的底線規定，地方不得「減碼」，但可因地制宜的「加碼」，並不會因此違反中央與地方的權限分配。

3. 有關自治條例限制人民基本權：

(1) 有關自治條例除了不得違反中央與地方分權外，是否得限制人民之基本權，根據釋字第三十八號解釋：「縣議會行使縣立法之職權時，若無憲法或其他法律之根據，不得限制人民之自由權利」，又根據「重要性理論」，法律保留分為絕對和相對的保留，在重要性非特別高時，容許行政主管機關依法律授權以法規命令補充。因此，若有憲法或其他法律根據，應容許以自治條例限制人民之基本權。

(2) 本號解釋引用地方制度法第二十八條第二款作為限制基本權的根據：「下列事項以自治條例定之：……二、創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者。」但地方自治條例只要不逾越中央地方立法權的劃分，是否得無限制地管制住民生活？關此，蘇大法官提出法律保留原則在法規命令這種立法權的水平授權上，至少有三項垂直授權（自治條例）沒有的重要控制：

a. 以重要性理論排除某些基本權限制的委任或轉委任（釋字第四四三號解釋）
b. 對於所有的授權都要求授權符合具體明確原則（釋字第四四三號解釋）
c. 依法律授權制定的法規命令都有送國會審查的義務（立法院職權行使法第六十條）

(3) 蘇大法官並提出建議：因地制宜的治理如果真要落實，開放地方立法的內容對人民基本權做某種限制也確有必要，則如何參照立法行政間的授權立法所設的防弊制度，儘快建立中央地方間授權立法的管控機制，應該十分迫切。並批評法律保留原則在水平授權領域矯枉過正，相對於此，在垂直授權領域的管控則還在近於放任的階段。其認為本件解釋在用法律保留原則審查自治條例限制基本權時，首次使用了「合理範圍」的概念，並加入了第二個審查要件：「地方自治團體倘就其自治事項或依法律及上級法規之授權，於合理範圍內以自治條例限制居民之基本權，與憲法第二十三條所規定之法律保留原則亦尚無牴觸。」係屬本解釋的重要突破，而其內涵和操作方式則有待未來繼續開發。

4. 有關比例原則：

(1) 大法官從釋字第五八四號解釋開始，對於限制工作權的比例原則審查即採三階理論，重點如下：

a. 職業或營業「選擇」之限制且涉及客觀條件（無法通過努力改善）：應受最嚴格標準之檢驗（嚴格審查標準）
b. 職業或營業「選擇」之限制且涉及主觀條件（可通過努力改善其條件）：中度審查
c. 涉及職業或營業「內容」之限制：寬鬆審查

(2) 本件解釋對於三階審查的方法又有了進一步的調整，在審查系爭規定二～四有關電子遊戲場業營業場所應與幼兒園、學校、醫院、圖書館等保持一定距離的規定對職業自由的限制是否違反比例原則時，雖仍採三階審查，但方法上已明確從形式轉向實質。即使實質上只是職業執行的情形，如因某些特殊原因對於職業或營業自由的限制仍應給予較高度的評價，而需要像職業選擇受到限制一樣，需有較高度之公共利益才能正當化。

(3) 至於二階到三階在主觀和客觀的二分上也會有灰色地帶，有待未來遇到適當案例時再做釐清。本件解釋重要的突破在於職業或營業自由的三階審查方法，不應拘泥於執行或選擇的形式，最終還是要回到比例原則做實質考察的本質。

六、本號解釋之大法官不同意見

1. 有關法律保留原則：

(1) 根據釋字第四四三號解釋確立之「層級化法律保留原則」，行政規則僅能規範「執行法律之細節性、技術性次要事項」，又依憲法第一百七十二條所定之「法律優位原則」，行政規則所規範之「細節性、技術性事項」，不得「增加法律所無之限制」。命令之內容「增加法律所無之限制」，則不能定性為「行政規則」，以免行政機關規避應有之法律授權，而違反法律保留原則。

(2) 系爭規定一要求電玩業者向地方政府申請電子遊戲場業「營業級別證」時，應（並）「符合……　自治條例……規定」，顯然增加了法律（電子遊戲場業管理條例）所無之「申請（實體）條件」，不應謂其係「細節性、技術性之規定」。系爭規定二～四分別將電子遊戲場業營業場所之距離限制由「法定距離」（五十公尺以上）增長為一千公尺以上等距離，即解釋理由書第五段末尾亦不得不承認，謂：「對人民營業自由增加之限制……」。

(3) 綜上，湯大法官德宗（下同）認為多數意見將系爭規定一定性為「行政規則」，僅有結論（謂「其為細節性、技術性之規定」），而未說明其內容何以並未「增加法律所無之限制」，乃未能證立。系爭規定一已增加法律所無之限制，爰非屬細節性、技術性之規定，應認違反法律保留原則。

2. 有關中央及地方權限劃分：

(1) 湯大法官認為根據地方制度法第二十五條規定，自治條例之法源為地方「自治事項」或「法律之授權」，然理由書似認系爭規定二～四兼具兩種法源。

(2) 依「電子遊戲場業管理條例」規定，可知其係就電子遊戲場業之管理進行垂直分工：由中央核發「公司或商業登記」，再由地方核發「營業級別證」。然其並無授權地方「訂定」核發營業級別證之標準。理由書謂電子遊戲場業管理條例第十一條賦予地方主管機關核發、撤銷及廢止營業級別證之權，即暗示該條例已概括授權地方訂定核發營業級別證之標準（申請要件），顯然違反「授權明確性原則」。是系爭規定二～四顯難謂係依據「法律之授權」而制定。

(3) 系爭規定二～四既非「依法律之授權」而制定，則須是就地方「自治事項」為規範，始能合於中央、地方權限劃分原則。理由書已指出系爭規定二～四係就「工商輔導及管理」之「自治事項」進行規範。惟地方制度法所稱「工商輔導及管理」，於本案應指對「已設立」之電子遊戲場業營業場所進行輔導、管理，但本案中之「距離限制」乃電子遊戲場業者申請核發營業級別證之許可條件，乃「設立之前提」。以「工商輔導及管理」為基礎，認定距離限制屬於地方之「自治事項」，實為牽強。

(4) 憲法第一百零九條及第一百十條所列舉之地方立法權屬「憲法保留事項」，我國地方自治乃受「憲法」保障之地方立法權。又依憲法第一百十一條末句所謂「遇有爭議時，由立法院解決之」，應兼指第一百零七條至第一百十條所列舉之中央、地方立法權限劃分發生爭議時及以「均權原則」補充適用而發生爭議時，應由立法院制定之法律或通過之決議解決之。準此，如以「距離限制」屬於自治事項，則地方就「自治事項」制定自治條例進行規範，即不違反「憲法」之中央與地方權限劃分原則。但理由書竟謂倘於不牴觸「中央法規」之範圍內，規範自治事項之自治條例始符合中央與地方權限劃分原則，且未見理由說明，莫非「中央法規」 可推翻「憲法」明文列舉所保障之地方立法權？

(5) 解釋理由書似以為地方就「自治事項」以自治條例進行規範時，中央得同時以法律進行規範，並依前揭第一百十一條「均權原則」劃分彼此之權限。如此一來，均權原則即不限於「有未列舉事項發生時」，始有適用，而由「補充性原則」蛻變為「普遍性原則」。如此解釋，將連帶大幅縮減同條末句「遇有爭議時，由立法院解決之」之適用空間，嚴重改變立法與司法之分權、制衡關係。

(6) 根據釋字第三十八號解釋，自治法規若涉及人民基本權之限制，則應符合憲法第二十三條之法律保留原則，惟本案多數意見實欲放寬該號解釋之限制，欲以憲法第一百十八條及憲法增修條文第九條為基礎，推論系爭規定二～四限制人民之營業自由，縱無電子遊戲場業管理條例之具體授權，如有地方制度法第二十八條第二款之概括授權，即不違反憲法第二十三條之法律保留原則。中央法律限制人民之基本權，須有明確規定；地方以自治條例（甚或自治規則）限制居民之基本權，卻僅須有法律之概括授權即可，針對此點，湯大法官表示無法贊同。

七、本文見解（代結論）

有關「電子遊戲場業管理條例」第九條第一項規定「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」中之「五十公尺以上」，本次解釋理由承襲最高行政法院九十四年十一月份庭長法官聯席會議所採之決議見解，認係法律為保留地方因地制宜空間所設之「最低標準」，惟筆者認為此項規定限制營業場所之設置地點，已涉及限制人民營業自由與職業自由，不應認為係「最低標準」。參照陳大法官新民提出之不同意見書見解，如認為此項規定係最低標準，將使得本案母法的五十公尺「距離門檻」之法定規定，不能作為拘束或保障人民經營電遊業的嚴格標準，反而可以被任一地方自治團體，將之擴充最高達二十倍的一千公尺之距離。又母法有關「距離門檻」之規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」明顯只有兩種內容：受到距離保護的對象場所（僅限國民中、小學、高中、職校、醫院）及距離（僅有「五十公尺以上」）。此外，母法沒有任何一個授權地方自治條例另行規範之餘地。但實務上卻鮮少有遵循母法距離門檻之五十公尺者，最遠的且超過一千公尺距離，且有增加場所種類（幼兒園、住宅區等）之情形。筆者認為，如認「五十公尺」之「距離門檻」過低，應是由立法院檢討是否修正母法規定，而非由地方自治團體逾越母法授權範圍制定自治條例。

參考資料：

一、司法院大法官釋字第 738 號 【電子遊戲場業營業場所距離限制案】解釋（解釋公布院令：中華民國 105年6月24日 院台大二字第1050016544號）。
二、蘇大法官永欽提出、陳大法官春生加入之釋字第七三八號解釋協同意見書。
三、湯大法官德宗提出、黃大法官虹霞加入之釋字第七三八號解釋不同意見書。
四、陳大法官新民提出之釋字第七三八號解釋不同意見書。