作者 桂齊恆

第三節　裁判上一罪

一個或數個犯罪行為，依法原可成立數個獨立之犯罪，但法律規定從一重處斷或以一罪論者，稱為裁判上一罪，或科刑上一罪、處斷上一罪。我國刑法規定之態樣有三種：(1)想像競合犯；(2)牽連犯；(3)連續犯。民國94年刑法大修正時已刪除「牽連犯」與「連續犯」之規定，惟本文仍保留之。

壹、想像競合犯

一、想像競合犯之意義

基於一個意思活動(可能為單一意思，亦可能為概括意思)，實施一個行為，侵害數個法益(且有侵害數個法益之認識)，而符合數個犯罪構成事實，亦即「一行為而觸犯數罪名」者，謂之「想像競合犯」。例如：發一槍而擊斃二人，或死一人、傷一人是。想像競合犯之事實究為一罪或數罪，學說不一，通說認為其係「實質上數罪」。

想像競合犯，不以故意犯為限，過失犯亦有之。

想像競合犯，因其所犯罪名是否為同一犯罪構成要件，而有「同種競合」與「異種競合」之分。

一個意思、一個行為、侵害數法益、觸犯數罪名。

二、想像競合犯之要件

《刑法》§55：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」

1、須基於單一行為：

想像競合犯係以一行為而觸犯數罪名為要件，故須基於單一行為，惟須出於一個意思活動。雖須出於一個意思活動，但所謂單一行為不以基於單一意思者為限，其基於概括意思者亦屬之。例如：以一個概括殺人之決意而向人群投擲炸彈者是。單一之動作固為一行為，但動作之中互相聯絡者仍為一行為，故共同正犯於所分擔範圍內之行為為一行為。但同時地之多個行為則與想像競合不符。

2、須侵害數法益：

一個行為須發生侵害數個法益之結果，且須有侵害數法益之認識，始能成立想像競合犯。惟如數法益為國家社會法益，如對同種類法益之侵害者，只能認為一個法益受侵害，則仍無想像競合犯之可言。例如：以一狀誣告十人，其所侵害國家審判權之法益仍屬一個，只犯一個誣告罪，無§55適用之餘地。

3、須觸犯數罪名：

即侵害數法益之結果必須觸犯數個罪名。至於其為相同或不同之罪名，非所問也。

三、想像競合犯之處罰

《刑法》§55：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」

故想像競合犯之法律效果為——＞從一重處斷。

1、在所觸犯之數罪名中，選擇一最重之主刑處罰。罪之輕重以法定刑為準，不受刑法總則上加重或減輕其刑原因之影響。惟須注意但書之規定。

2、數罪經處斷或赦免者，不得再就其餘罪加以處罰。餘罪有應没收之物者，仍應執行没收。

3、所犯數罪之罪名相同者，自無輕重比較之可言，此時應審酌整個案情而宣告。

四、想像競合犯與共犯

1、共同正犯：共同正犯係基於共同意思，分擔實行行為以實現犯罪，在共同犯意範圍內分別實行之行為，乃組成共同正犯之共同行為，仍為一行為，於觸犯數罪名時，應成立想像競合犯。

2、教唆犯：教唆犯依其所教唆之罪處罰之，如以一個教唆行為而教唆他人犯數罪者，亦可成立想像競合犯，即所謂競合教唆。

3、幫助犯：幫助犯如以概括之意思幫助正犯，幫助正犯實行想像競合犯，自亦應成立想像競合之幫助犯。如幫助犯之犯罪基於錯誤，其故意僅在幫助正犯實行進一步之犯罪，則應依錯誤之例處理。

「想像競合」與「法條競合」之比較：

想像競合：

一行為、數結果、數罪名。

成立數罪，從一重處斷。

不排斥輕法條之罪之成立。

處刑問題。

法條競合：

一行為、一結果、一罪名。

比較競合法條，擇一適用。

排斥他法條之法律效果。

法律適用問題。

貳、牽連犯

一、牽連犯之意義

犯一罪而其方法行為或結果行為犯他罪名者，謂之「牽連犯」。牽連犯本有二個以上之犯罪行為，惟其相互間有方法或結果之牽連關係，故法律上另定特別處罰之標準。所謂互有方法結果之「牽連關係」，即一行為對犯罪之主行為而言，為其方法行為或結果行為。故牽連犯有因犯一罪而其方法行為犯他罪名者，有因結果行為犯他罪名者。民國94年刑法大修正時已刪除此部分。

決定牽連犯之標準：二以上之犯罪行為，其間有無牽連關係影響牽連犯是否成立，以何種標準決定「牽連關係」之有無，亦即決定牽連犯之標準為何？學說不一，有如下述：

1、主觀說(犯意繼續說)

此說認為牽連關係之有無，應以行為人之主觀意思為準。依行為人實行某一犯罪之決意，以某種行為為犯罪之方法，或認為係犯一罪之結果者，即有牽連關係，否則則否。因其係以行為人主觀上犯意是否繼續為準，故亦稱為「犯意繼續說」。

2、客觀說

此說從客觀立場，依一般經驗法則以決定牽連關係是否存在，認為依犯罪之客觀性質，他行為係犯該罪之方法行為或當然結果者，即具有牽連關係。至於行為人主觀意思如何，則非所問。此又可分二說：

(1)相互形成一部說：此說認為並非某種犯罪行為實質上與一行為有方法或結果關係即為牽連犯，必其方法或結果所犯之罪包含於該犯罪行為概念之中，亦即各行為必須相互形成犯罪之一部，始具有牽連關係。例如：以行使偽造文書之方法詐欺，使人交付財物，即偽造文書之結果均包含詐欺罪概念之中，相互形成一部，故有牽連關係。

(2)直接關係說(不可分離說)：此說認為某種犯罪行為與其方法行為或結果行為有不可分離之密切直接關係者，即係有牽連關係，不以包含於一個犯罪概念中為必要。例如：侵入住宅而竊盜、殺人而遺棄屍體，皆為牽連犯，因其具有不可分離之直接關係。

3、折衷說

此說認為牽連關係之存在，(1)除客觀上須具有通常認為方法或結果之關係之外，(2)行為人主觀上尚須有使之發生牽連之意思。如客觀上雖有牽連關係，而行為人主觀上並無使之牽連之意思者，亦無牽連關係。前者客觀上之條件乃採直接關係說；後者主觀上之條件乃採主觀說，故本說為上述二者之綜合。(註4)

二、牽連犯之要件

《刑法》§55後段：「犯一罪而其方法或結果另犯他罪者，從一重處斷。」

1、須有二以上之故意與行為：

即犯一罪之行為與其方法或結果行為，均須獨立構成犯罪之故意可罰行為。如為同一犯罪構成要件之要素，或行為具備犯罪構成要件之行為其一出諸過失，或行為單一，則均不能成立牽連犯。

2、須二以上之行為間互有牽連關係：

有吸收關係之犯罪，或某種犯罪行為之性質或結果當然會有他罪成分，則均不得謂有牽連關係。

3、須二以上之行為觸犯不同之罪名：

即所犯本罪與方法行為或結果行為所觸犯之罪名須不相同，亦即其構成要件侵害之法益不同，而為不同性質之二個犯罪也。

三、牽連犯之處罰

《刑法》§55後段：「犯一罪而其方法或結果另犯他罪者，從一重處斷。」

故牽連犯之法律效果為——＞從一重處斷。

1、牽連犯應從一重處斷，即比較所犯(1)本罪之法定刑；及(2)其方法行為或結果行為所犯之罪之法定刑，從其較重之罪處斷。

2、所觸犯之各罪輕重相同者，應審酌一切犯罪情狀，擇一宣告。

3、輕罪有應没收之物者，仍應依法没收之。

4、觸犯之數罪名中，有追訴條件不備者，如告訴乃論之罪未經合法告訴時，僅能就其已被起訴案件之數罪比較輕重，而從一重處斷。

5、牽連犯之一部經判決確定者，其效力及於全部。就他罪再重新起訴者，應諭知免訴之判決。

6、裁判前觸犯之數罪中有應赦免者，僅得就未赦免部分依法論處，與想像競合不同。(院1304解釋採應對輕罪免其刑之執行)

□院字第1304號解釋：關於數罪併罰之裁判確定後，未經執行或執行尚未完畢，其中有一罪，因刑法不處罰其行為而免其刑之執行，設仍餘數罪，應依刑法第五十四條及刑事訴法第四百八十一條之規定，聲請該法院以裁定更定其刑。若僅餘一罪，則依其宣告之刑執行。又牽連犯案件，輕罪之刑，已被重罪之刑吸收，如其處刑之重罪，因法律變更而不處罰，應逕免其刑之執行。

四、牽連犯與共犯

1、共同正犯：共同正犯之一人在共同犯罪計劃之範圍內，所分擔之行為，有涉及牽連關係者，其他共同正犯亦應負責。

2、教唆犯：教唆犯在其所能認識與預見之範圍內，對於被教唆者之犯罪應負教唆罪責。故對牽連犯之一部教唆者，如在其能認識與預見之範圍內，仍以牽連犯之教唆犯論之。

3、幫助犯：幫助犯對於正犯所犯之罪，在其共同認識之範圍內均應負責。故僅對牽連犯之一部幫助者，如在其共同認識範圍內，仍以牽連犯之幫助犯論之。

參、連續犯

數行為——＞連續數行為——＞犯同一之罪名——＞以一罪論

關於連續犯，各國立法例不同，其情形有三：

1、法律未就連續犯加以規定，且其裁判及學說亦不加以承認者。

2、法律雖未就連續犯加以規定，而其裁判及學說則承認者，例如：德國。

3、 法律就連續犯加以規定，例如：義大利、巴西，但各國之內容亦未盡相同者。

一、連續犯之意義

連續犯之意義為何？在承認連續犯概念之國家，因概念之內涵未盡一致，故不完全相同。我國《刑法》規定：「連續數行為而犯同一之罪者，以一罪論。」(§56)是為連續犯之法定解釋。民國94年刑法大修正時已刪除此條。

連續犯之本質，究為一罪或為數罪，學說不一。但刑法既明定以一罪論，且連續犯本有數個犯罪行為，發生數個犯罪結果，侵害數個法益，在本質上應屬數罪，只因基於訴訟經濟及其犯罪之連續與犯同一之罪名，故予特別規定「以一罪論」，而為裁判上一罪。(註5)

二、連續犯之要件

《刑法》§56：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。」

連續犯之要件如何與連續犯之概念如何有密切關係，且因法律規定之不同而異其內涵．今以我國刑法上連續犯之概念與規定為基礎而說明之。

1、須有數個獨立之犯罪行為：

連續犯之成立，以有數個行為為前提，且須各別可以獨立構成犯罪者。事實上之單一行為固無成立連續犯之餘地，縱有事實上之數行為，但非可以獨立構成犯罪，而係構成法律上單一犯罪行為者，亦無法成立連續犯。故在下列情形，均不成立連續犯，而仍為單純一罪：

(1)階段行為：依法律規定，屬於階段行為，而應依層次論者，例如：行賄罪之行求、期約、交付是。

(2)反覆行為：以數個動作反覆為之，促成一個犯罪結果，仍屬一個行為，例如：同一事件，分向數處誣告者，仍僅成立一個誣告罪。

(3)接續行為：實行犯罪後，因尚未完成其犯罪，而再繼續其動作，以促成其結果者，則先後實行之各動作乃組成犯罪行為之一部，縱使各動作已與該罪之構成要件相符，仍成立單一之罪。

(4)繼續犯：繼續犯之特性在於其僅屬一個行為，但其不法狀態常在繼續中，與連續犯之以數個行為為要件者不同。

(5)集合犯：集合犯非屬連續犯，前已述及，於茲不贅。

(6)某行為為他行為所吸收，而僅就他行為論罪時，他行為如僅一次，而被吸收之某行為縱非一次，亦不能論以連續犯，例如：偽造文書而行使，偽造行為為行使行為所吸收，偽造行為縱有連續情形，但行使行為僅有一次者，只應論以一個行使偽造文書之罪。

(7)特種犯罪，法律有明文規定須具備特別之目的或動機為其構成要件之要素，亦即須具有特別故意者。連續犯之成立，須有數個犯罪行為，此之所謂行為，乃指犯罪行為而言，不包括特別故意之目的行為在內。目的行為雖有數個，但犯罪行為單一者，仍不成立連續犯。例如：意圖姦淫而和誘罪，以具有姦淫之特別故意為必要，而其犯罪行為則為和誘而非姦淫，姦淫行為縱非一次，和誘行為如僅一次者，仍不能論以連續和誘之罪。

2、須連續為數個犯罪行為：

數個獨立成立犯罪之行為，無論在實質上或裁判上本應成立數罪，其之所以成立連續犯，而以之為裁判上一罪者，必須數個行為具有「連續關係」。何謂連續關係，學說不一：

(1)客觀說：認為連續關係僅係依其外部因素決定，究應依據何種外部因素，則不一其說，或為構成要件之同類；或為實施行為之同類；或為法益之同一；或為同一關係或機會之利用，在主觀上無須單一之犯意，僅須責任之同類。

(2)主觀說：認為行為人須有單一之決意，數個行為須基於一個決意，而後始有連續之可言，且以此為已足。惟此之所謂單一決意，究應如何解釋，其說亦不一：或以單一犯罪決意為限，故連續犯以故意為限；或不以單一決意為限，即行為人僅須有繼續反覆實施某種行為之意思為已足，而不以其行為皆有犯罪構成事實之認識為限，故過失犯亦有成立連續犯之可能。例如：德國裁判不承認過失犯有連續犯，而學者則有承認者。

(3)折衷說：即主觀上須具備單一之決意，客觀上則須行為之同種或類似，必二者兼備，始有連續關係之存在。我國刑法§56以連續數行為而犯同一之罪名者為連續犯，在實務上及學說上，均以基於單一之決意且數行為係同種或類似者，始有連續犯之可言。非基於同一決意，雖反覆為數次行為，而後之行為係分別起意者，無論所侵害之法益是否相同，均不生連續犯之問題。

3、須基於概括之犯意：

故：(1)既遂犯、未遂犯、預備犯、陰謀犯；(2)單獨正犯、共同正犯、教唆犯、幫助犯，如行為人基於概括之犯意，連續數行為，而犯同一罪名者，應成立連續犯。過失犯無犯罪故意，故不成立連續犯。(註6)

4、須觸犯同一之罪名：

「同一罪名」之含義如何？其說不一：或謂同一法條之同一罪名；或謂同一犯罪構成事實之罪名；或謂侵害同一法益；或謂罪質相同即為已足。後者原為通說，但釋字第152號解釋則指構成犯罪要件相同之罪名。惟釋字第152號解釋中所稱之犯罪構成要件相同者，係指行為情狀(行為事實)而言，非指構成犯罪之各個因素均係相同，故宜稱「構成犯罪事實相同」。

三、連續犯之處罰

《刑法》§56：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」　

關於連續犯之追訴與處罰，仍有下列各點應加以注意者：

1、連續犯之數行為涉及不同之法條，或同條不同之罪名而罪刑有數種者，應就其最重者論以連續犯，輕刑之罪名則已包含於重罪之內，因之，輕罪之法條無庸引用。

2、連續犯之數行為涉及同一法條之不同款者，或同一法條中規定之擇一之數種行為者，均擇一論處。

3、連續犯可以獨立成罪之數行為中，如所涉及有既遂、未遂者，應從既遂論科，但未遂部分之法定刑較重者，仍應擇重者論處。

4、連續犯所涉及之罪有告訴乃論與非告訴乃論者，告訴乃論部分如未經合法告訴，則與非告訴乃論部分不生連續關係，僅得就非告訴乃論部分論處。

5、連續犯數行為之一部分業經赦免者，其罪刑既已消滅，自理論上言，自無從就已經赦免之部分論以連續犯，而僅得就未經赦免部分處斷為宜，惟實務上有不同見解。

6、連續犯之追訴時效，應以最後一次行為終了之日起算追訴時效。

7、連續犯之數行為，縱一部在起訴後，苟在裁判確定前，起訴之效力當然及之，無庸另行起訴。

8、連續犯之一部已經裁判，如於判決確定後，嗣經發現其他部分時，檢察官應依《刑事訴訟法》§252Ⅰ為不起訴處分。

9、連續犯之一部應依《軍事審判法》審判者，全部均按《軍事審判法》審判。(《軍事審判法》§48)

四、連續犯與其他犯罪之競合

1、連續犯與想像競合犯之競合：

先就想像競合關係決定何者為重；次依連續關係以一罪論，加重其刑。

2、連續犯與牽連犯之競合：

先就牽連關係決定何者為重；次依連續關係以一罪論，加重其刑。

3、連續犯與牽連犯、想像競合犯之競合：

先就想像競合關係決定何者為重；次依牽連關係比較刑之輕重，從一重處斷；再次依連續關係以一罪論，加重其刑。(註7)

□67年第6次及第7次刑庭總會決議：

一、連續犯應基於概括之犯意，則：既遂犯、未遂犯、預備犯、陰謀犯、單獨犯、共犯(包括教唆、幫助犯)，如行為人基於概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名者，當成立連續犯。過失犯無犯罪之故意，不發生連續犯問題。

二、連續犯須連續數行為而犯同一罪名。依照司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，所謂「同一罪名」，指構成犯罪要件相同之罪名而言，因之：

(一)在同一法條或同一項款中，如其犯罪構成要件不同時，不得成立連續犯。

(二)結合犯與相結合之單一犯(例如強盜故意殺人與殺人)，不得成立連續犯。反之，結合犯與其基礎之單一犯(例如強盜故意殺人與強盜)，得成立連續犯。

(三)擬制之罪與真正罪(例如刑法§221Ⅱ之準強姦罪與同條Ⅰ之強姦罪，§329之準強盜罪與§328之強盜罪)，不得成立連續犯。

(四)觸犯刑法之罪與觸犯刑事特別法之罪，或觸犯二種以上刑事特別法之罪，除其犯罪構成要件相同者外(例如竊盜與竊取森林主副產物)，不得成立連續犯。

三、基上原則，關於得認為同一罪名成立連續犯者，除上開一、及結合犯與其基礎之單一犯之情形外，尚有左列二種類型：

(一)屬於加重條件者：例如刑法§221與§222、§320與§321。

(二)屬於加重結果者：例如刑法§277Ⅰ與Ⅱ、§302Ⅰ與Ⅱ。

□釋字第152號解釋：刑法第五十六條所謂「同之一罪名」係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成要件相同之罪名者而言。本院院字第二一八五號解釋關於「同一之罪名」之認定標準及成立連續犯之各例，與上開意旨不合部分，應予變更。

□院字第2185號解釋：刑法§56所謂同一之罪名，係指其連續數行為所侵害之法益性質相同，即在法律上屬於同一罪質者而言。

第四節　實質競合

除上述之「實質上一罪」及「裁判上一罪」以外之數罪，均應依《刑法》§50規定數罪分別宣告其罪之刑，並併合處罰，依§51規定定其應執行之刑。於想像競合犯、牽連犯與連續犯併存(非競合)之情況下為裁判上、實質上數罪者亦同，如為競合時仍為裁判上一罪。

綜合整理如下：

實質一罪、裁判一罪──實質一罪

實質數罪、裁判一罪──想像競合犯、牽連犯、連續犯

實質數罪、裁判數罪──併合處罰

單純一罪──＞一罪

實質一罪──法條競合、結合、集合、接續、繼續──＞一罪

裁判一罪、實質數罪──連續、牽連、想像競合──＞§55、§56

實質數罪、裁判數罪──實質競合──＞§50、§51

註解：

註1：蔡墩銘：《中國刑法精義》，p.273。
註2：林山田：《刑法通論》，p.332。
註3：林山田：《刑法通論》，p.107。
註4：《欽定大清刑律》§26：「以犯一罪之方法或其結果，而生他罪者，從一重處斷。但於分則有特別規定者，不在此限。」可資參考。
註5：《欽定大清刑律》§28：「連續犯罪者，以一罪論。」可資參考。
註6：林山田：《刑法通論》：須有單一整體之故意，p.355。
註7：高仰止：《刑法總則之理論與實用》，p.366；韓忠謨：《刑法原理》，p.367。