一、前言：

大陸地區自建政以來，採取共產主義，是以，就個人權利而言，採取壓抑政策，一直沒有完整的知識產權的保護措施，直到開放改革以來，為與世界接軌，漸對個人智慧財產權採取了保護的措施，而1994年4月TRIPS第50條也對司法機關臨時措施有明確的規定，由於大陸地區對臨時措施的規定體現在民事訴訟法保全制度上，分別規定在民事訴訟法第74條、92條、251條至256條規定了訴訟保全制度，包括證據保全及財產保全，然此規定，與TRIPS相此，主要差別在於沒有明確對於已經發生或者即將發生的侵權行為，法院有否有權應當事人請求，責令停止有關行為，是以，大陸地區為加入WTO並符合TRIPS要求，在2001專利法第二次修正中增加訴前禁制令相關規定，此外，大陸地區最高人民法院也配合制定「最高人民法院關於對訴前禁停止侵專利權行為適用法律問題的若干規定」以有相關規定。另在第三次專利法修正亦已明確規範法院可以在訴前責令停止侵權行為，包括即將發生的侵權行為，由於上開規定，對保護專利權人的利益甚大，是以，本文擬以相關規定予以論述之：

二、訴前禁止令意義、目的及審查原則：

大陸地區專利訴前禁制令，指法院根據權利人或利害關係人申請在爭議事項全面審理之前做出的禁止或者限制申請人施某種行為，以保持現狀的暫時性措施對專利權的保護而言，乃人民法院為了及時制止正在實施或即將實施侵害專利權，或是有侵害之虞時，依據當事人申請所發佈的一種禁止或限制行為人從事某種行為的強制令。其目的在於保護權利人的專利權，以免遭受侵害或繼續被侵害以預防難以彌補損害的發生。由於禁制令制度設立的目的在於保護權利人的權利，減少權利人的損失，制止侵權人侵權，是以，審查原則應首要考量權利人之利益，之後，為免權利濫用，被申請人亦可提起損害賠償，由法院一併處理，最後，由於保護專利權之最終目的在於促進產業進步及技術革新，是以，在審理中，最後考量的原則在注重運用調解的手段，解決當事人間的糾紛，同時促進知識產權的傳播和利用。

三、要件及方法：

(一)申請權人：依專利法及「最高人民法院關於對註前禁停止侵專利權行為適用法律問題的若干規定」第一條規定，有權提出訴前禁止令的申請人包括兩類：專利權人和利害關係人。利害關係人包括專利實施許可合同中的被許可人，專利財產權利的合法繼承人等。
(二)管轄：訴前禁止令案件屬於專利糾紛案件，性質與專利侵權案件的性質本質是相同的，都是對權利人提供司法的救濟，故應當向有專利侵權案件管轄權的人民法院提出，在人民法院內部，訴前責令停止有關行為的裁定，應由從事專利侵權審判的民事審判庭作出。
(三)要件：依據「最高人民法院關於訴前停止侵犯專利行為適用法律題的若干規定」第三條及第四條對申請人的申請規定說明如下：
1.書面申請：專利權人或利害關係人向人民法院提出申請，應當提出書面，內容應載明當事人及基本狀況、申請的具體內容、範圍和理由等事項。申請的理由包括有關行為如不及時制止會使申請人合法權益受到難以彌補的損害的具體說明。人民法院作出訴前禁制令的裁定事項，應限定在申請人申請的範圍之內。申請理由，是人民法院判斷被申請人的行為，是否會給申請人造成「難以彌補的損害」，進而決定是否採取註前禁制令的重要依據。
2.提交證據：專利權人應提交專利權有效資料，如專利證書、說明書及繳納證明，有關實用新型專利部份，應交國務院出具的檢索報告，以利害關係人名義申請者，應提交專利許可合同及國務院專利行政部門備案的證明材料，排他實施許可合同的被許可人單獨提出申請的，應提交專利權人放棄申請的證明材料，申請人另應提交證明被申請人正在實施或者即將實施侵犯其專利權行為的證據對判斷是否構成侵權具有重要作用。
3.提供擔保：依「最高人民法院關於訴前停止侵犯專利行為適用法律題的若干規定」，申請人提出申請時應當提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。又有關擔保額之計算，依「最高人民法院關於訴前停止侵犯專利行為適用法律題的若干規定」可知，應考慮所涉及產品的銷售收入，以及合理的倉儲、保管費用，如申請人要求停止使用、製造行為，則應考慮一旦申請錯誤可能給被申請人造成的損失以及人員工資等合理的費用。
而採用擔保的形式，可以用保證、抵押、質押等方式，只要該擔保合理及有效均可。至擔保的範圍是否包含期待收入，原則上應不准許為宜，理由在於損害賠償的功能在於填補損害，故有關期待利益部份，應不准許。

四、不因被申請人提供反擔保而解除：

由於訴前禁制令與財產保全措施在內容和適用條件上都不同，不採取停止侵權的措施所造成的難以彌補的損害是不能用金錢賠償就能夠解決的，故訴前禁制令不因被申請人提供反擔保可解除。

五、訴前禁制令申請的審查及複審程序：

(一)審查程序：「最高人民法院關於訴前停止侵犯專利行為適用法律題的若干規定」第十條及第十一條規定，人民法院對申請進行審查規定了對停止侵權裁定的履議程序，由於該項措施在大部份情況是依據單方面申請和提供證據，人民法院接受專利權人或利害關係人提出申請後，經審查符合上述司法解釋中提供相關證據規定，應當在四十八小時內作出書面裁定，由於專利侵權案件對於是否構成侵權的判定十分複雜，因此，人民法院在作出訴前禁制令裁定期間，需要對有關事實進行核對，可以傳喚單方或雙方當事人進行詢問，然後再及時作出裁定。
(二)複審程序：當事人對裁定不服的，可以在收到裁定之日起10日內申請複審一次。人民法院對當事人提出的覆議申請應當就被申請人是否正在實施或即將實施侵權行為、申請人提供擔保情況及被申請人之是行為是否有損害社會公眾利益等方面來加以考量。

六、訴前禁制令的法律效果：

人民法院作出採取訴前禁制令的書面裁定時，應當立即執行，並及時通知被申請人，至遲不得超過五日。人民法院執行該命令後，專利權人或利害關係人必須提起侵權訴訟，否則人民法院解除裁定採取的措施。如果申請人在人民法院採取措施後不起訴或申請錯誤，從而造成被申請人損失時，被申請人可以向人民法院起訴請求申請人賠償。
訴前禁制令裁定的效力，一般應維持到終審法律文書生效時為止。但人民法院也可以根據案情，確定具體期限，期限屆滿時，根據當事人的請求仍可作出繼續停止有關行為的裁定，當事人申請覆議時，覆議期間不停止裁定的執行。

七、被申請人違反裁定的法律責任：

為了確保訴前禁制令的順利執行，被申請人如果違反人民法院責令停止有關行為的裁定，將依據民事訴訟法第102條規定承擔法律責任。亦即人民法院得罰款、拘留等民事訴訟的強制措施，構成犯罪時，依法追究法律責任。

八、實務執行之結果：

由於禁制令一經作出並執行，往往對被申請人造成巨大的壓力，直接形成經營損失，相反的由於對申請人而言，也因為要提供擔保，來承擔申請錯誤的法律後果，所以，申請人申請也較為謹慎。另外，由於大陸地區實施該制度僅有六年的時間，且規範僅有原則性的規範，以致大陸法院對於訴前禁制令的核准率竟高達88%，法院核准後，侵權行為人常懾於該禁制令的威力，常常會主動尋求和解或是請求法院調解，有學者認為，由於核准率高，反而有利於糾紛的解決，而且可以節約司法資源和訴訟成本。
由於禁制令效果宏大，所以，從目前限於商標、專利權及著作權侵權案件，隨著法令不斷的完善，禁制令申請的範圍不斷的擴大，如不當競爭及侵犯營業秘密案件等。

九、評論—代結論：

在司法實務中在適用「被申請人正在實施或即將實施的行為是否構成知識產權侵權行為」時，往往在發布訴前禁制令前的裁定書中認定被申請人的行為構成了知識產權侵權行為，依法應停止侵權行為，從而訴前程序尚未啟動時，法院實質上已經對被申請人做出了實體判決，果如此，則違背民事訴訟程序的公平性原則，亦可以申請人可能依此測驗法官之態度，甚或造成權利人濫用權利，因此，法院應當進一步確定訴前禁制令法律規定中對該項審查標準的準確表述，考慮權利人與利害關係人勝訴的可能性。
再者，大陸地區現行法律規定，人民法院在對訴前行為保全申請進行審查的期限內，需要對有關事實進行核對的．「可以傳喚單方或雙方當事人進行詢問」，辯論不是審理訴前行為保全的申請的必經程序。法官可以自行決定審查的方式。雖然在一定程度上反映了訴前行為保全制度的立法目的，即最大限度的保證司法機關對防止侵權行為的發生或侵權後果的擴大作出及時、迅速的反應，但片面追求此一目的，則與民事訴訟最重要之原則—辯論主義有相違背之處，是否仍有必要，仍需考量。