作者 桂齊恆

大陸《民法通則》係於1987年1月1日起施行，至今已超過二十年，共分9章，計156條。兹因兩岸關係春冰解凍，雙方交流日益頻繁，在務實要求下顯有必要對其多加以了解，並與台灣法律相關規定對照觀察，爰特就其第四章第二節：〈代理〉作一介紹如下：

(以下未特予指明者，所引條文均屬於《民法通則》)

一、代理及其適用範圍

第63條：「公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。
代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。
依照法律規定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。」
本條規定代理權之定義。依此定義，代理權為一種資格或權限，代理人在代理權限內，以被代理人之名義實施民事法律行為，而由被代理人承擔民事責任。代理之本質為一種法律上之資格與地位，而非權利，以權限稱之似更為妥適。
代理本有廣義與狹義之分，廣義代理包括直接代理與間接代理；狹義代理僅指直接代理。直接代理乃指代理人在代理權限內以本人之名義進行民事活動，由本人直接承受其法律後果；間接代理乃指代理人並非以本人名義實施民事行為，其法律後果亦非由本人直接承受。《合同法》承認間接代理，惟《民法通則》中之代理則僅指直接代理。
代理之適用範圍廣泛，在民事實體法中，主要適用於民事財產法律行為；事實行為與不法行為，原則上不得代理。另依法律規定或當事人間之約定，應當由本人親自實施之民事法律行為，亦不得代理。
台灣有關代理之規定，係分別規定於民法總則編(§§103~110)與債編(§§167~171)之中，台灣之相關規定較為詳盡。
凡是依法或者依雙方的約定必須由本人親自實施的民事行為，本人未親自實施的，應當認定行為無效。(意見§78)
台灣《民法》§103條：「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」

二、代理之種類

第64條：「代理包括委托代理、法定代理和指定代理。
委托代理人按照被代理人的委托行使代理權，法定代理人依照法律的規定行使代理權，指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權。」
本條規定代理之種類。代理可分三種：(1)委托代理；(2)法定代理；(3)指定代理。
委托代理乃指依照委托人之委托授權而產生的代理，代理人之代理權限來自於被代理人之授權，故又稱為授權代理或意定代理。
法定代理乃指由法律根據一定之社會關係直接規定的代理。
指定代理乃指由人民法院或者其他有權機關之裁定或者決定而產生的代理。

三、委托代理之形式

第65條：「民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規定用書面形式的，應當用書面形式。
書面委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期間，並由委托人簽名或蓋章。
委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。」
本條規定委托代理之形式。委托授權為一種單方行為，僅依委托人單方的意思表示即可產生授權效果。委托代理是運用最廣泛也最典型之代理制度，在巿場經濟中意義重大。
數個委托代理人共同行使代理權的，如果其中一人或者數人未與其他委托代理人協商，所實施的行為侵害被代理人權益的，由實施行為的委托代理人承擔民事責任。被代理人為數人時，其中一人或者數人未經其他被代理人同意而提出解除代理關係，因此造成損害的，由提出解除代理關係的被代理人承擔。(意見§79)
台灣《民法》§167：「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。」

四、無權代理

第66條：「沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。
代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。
代理人和第三人串通、損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。
第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。」
本條規定無權代理。無權代理可以分為二種：(1)狹義無權代理；(2)表現代理。
無權代理係指代理人沒有代理權或者超越代理權，而以被代理人名義與第三人進行民事行為。無權代理行為經過被代理人追認的，由被代理人承擔民事責任。未經追認或拒絕追認者，由行為人即代理人自負其責。
表現代理乃指本無授權行為，惟因本人之行為而使相對人足以相信已有授權，並因此而與行為人進行民事行為，則該行為與有權代理發生相同之法律後果。本人知他人以本人名義實施民事行為而不否認的視為同意──即為表現代理。
在本條中，被代理人與本人應為同意；代理人與行為人不同意義。
本條第2款、第3款規定代理人損害被代理人的利益時應負之責任，本不屬於無權代理之範疇，似宜另立條文規定之。
台灣《民法》§170：「無代理權人以代理人名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。前項情形，法律行為之相對人得定相當期限，催告本人確答是否承認，如本人逾期未為確答者，視為拒絕承認。」
§169：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」

五、違法代理

第67條：「代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。」
本條規定違法代理。此有二種情形：(1)代理人知道被委托的事項違法仍然進行代理活動；(2)被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對。由於其為違法行為，故應為無效，而其民事責任則應由被代理人和代理人連帶負其責任。
代理人和被代理人對已實施的民事行為負連帶責任的，在民事訴訟中，可以列為共同訴訟人。(意見§83)

六、轉委托

第68條：「委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事後及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。」
本條規定轉委托。按此即台灣之複委任。由於委托代理係基於被代理人與代理人之間的人身信任關係而產生，故原則上不得轉托他人。惟為被代理人之利益考量，下列情形可以為轉委托：(1)事先取得被代理人同意；(2)事後及時告知經被代理人同意；(3)在緊急情況下為保護被代理人的利益。
由於急病、通訊聯絡中斷等特殊原因，委托代理人自己不能辦理代理事項，又不能與被代理人及時取得聯系，如不及時轉委托他人代理，會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失的，屬於民法通則第68條中的“緊急情況”。(意見§80)
委托代理人轉托他人代理的，比照民法通則第65條規定的條件辦理轉托手續。因委托代理人轉托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失，被代理人承擔民事責任後，可以要求委托代理人賠償損失，轉托代理人有過錯的，應當負連帶責任。(意見§81)

台灣《民法》§537條：「受任人應自己處理委任事務。但經委任人之同意或另有習慣，或有不得已之事由者，得使第三人代為處理。」

七、委托代理之終止

第69條：「有下列情形之一的，委托代理終止：
(一)代理期間屆滿或者代理事務完成；
(二)被代理人取消委托或者代理人辭去委托；
(三)代理人死亡；
(四)代理人喪失民事行為能力；
(五)作為被代理人或者代理人的法人終止。」
本條規定委托代理之終止事由。有上述五種情形發生時，委托代理即終止。
被代理人死亡後有下列情況之一的，委托代理人實施的代理行為有效：(1)代理人不知道被代理人死亡的；(2)被代理人的繼承人均予承認的；(3)被代理人與代理人約定到代理事項完成時代理權終止的；(4)在被代理人死亡前已經進行、而在被代理人死亡後為了被代理人的繼承人的利益繼續完成的。(意見§82)

八、法定或指定代理之終止

第70條：「有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：
(一)被代理人取得或者恢復民事行為能力；
(二)被代理人或者代理人死亡；
(三)代理人喪失民事行為能力；
(四)指定代理人的人民法院或者指定單位取消指定；
(五)由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監護關係消滅。」

本條規定法定或指定代理之終止事由。有上述五種情形發生時，法定代理或者指定代理即終止。