淺談中國大陸「優先權恢復、優先權要求的增加或者改正、及援引在先申請文件補交，無法共用之規定」
2024.10.31
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一、前言
「優先權恢復」、「優先權要求的增加或者改正」、以及「援引在先申請文件的方式補交」，均為2023年12月21日公布且於2024年1月20日施行的專利法實施細則及專利審查指南中新增的規定，前述三者分別規定於專利法實施細則第36條、第37條及第45條中，而專利審查指南則進一步界定了這三者無法任兩者共用。然而，專利審查指南中對於無法共用並未有詳細的說明，因此無法具體理解各種不同的情形下是否得以共用，所幸中國國家知識產權局於2024年8月23日公布了「關於優先權恢復、優先權要求的增加或者改正的指引」（以下簡稱優先權指引），從優先權指引中可以理解到前述三者規定無法共用的具體說明，故本文便在此引用優先權指引內容來說明「優先權恢復與優先權要求的增加無法共用」以及「優先權恢復、優先權要求的增加、及援引在先申請文件的方式補交無法共用」的具體規定。
二、三者本身的法規內容
於引用優先權指引來說明前述三者規定無法共用的情形之前，先分別介紹這三個規定究竟為何：
第一、優先權恢復：
專利法實施細則第36條規定：申請人超出專利法第29條規定的期限，向國務院專利行政部門就相同主題提出發明或者實用新型專利申請，有正當理由的，可以在期限屆滿之日起2個月內請求恢復優先權。
若發明或新型專利已超過優先權日12個月，則仍可以在12至14個月之間提出專利申請並主張優先權。此一規定要特別留意的是，專利申請的同時一定要聲明優先權，倘若連一個優先權都沒有聲明或聲明錯誤的優先權，則無法主張回復優先權。
第二、優先權要求的增加或者改正：
專利法實施細則第37條規定：發明或者實用新型專利申請人要求了優先權的，可以自優先權日起16個月內或者自申請日起4個月內，請求在請求書中增加或者改正優先權要求。
在發明或新型專利申請時便有聲明優先權的前提下，可以在前述期限內進一步增加別的優先權或修改專利申請時聲明的優先權。此一規定要特別留意的是，若專利申請時並未聲明任何優先權，則無法使用此規定來增加或修改優先權，換句話說，最常見的情形應該是，申請人要主張「一個」優先權，但申請時忘了，則此種最常見的情形是無法透過此規定來補主張優先權。但若申請人打算主張「多個」優先權，而申請時忘了其中「部分的」優先權，則這種情形可以透過此規定來補主張優先權。
第三，援引在先申請文件的方式補交：
專利法實施細則第45條規定：發明或者實用新型專利申請缺少或者錯誤提交權利要求書、說明書或者權利要求書、說明書的部分內容，但申請人在遞交日要求了優先權的，可以自遞交日起2個月內或者在國務院專利行政部門指定的期限內以援引在先申請文件的方式補交。補交的文件符合有關規定的，以首次提交文件的遞交日為申請日。
在發明或新型專利申請時便有聲明優先權的前提下：
(一)若說明書或權利要求書有遺漏，則可援引優先權基礎案的內容來補交。
(二)若說明書或權利要求書有缺少「部分內容」，或說明書或權利要求書錯誤提交「部分內容」，或說明書或權利要求書「整份」錯誤提交，則可援引優先權基礎案的內容來補交，並保留申請日。
三、三者無法共用的法規內容
專利審查指南中記載了下列三項規定：
第一、屬於專利法實施細則第37條規定的情形，不適用專利法實施細則第36條的規定：
因此，如果發明或新型專利在申請時有聲明優先權的情形下，若要增加一個優先權，則該增加的優先權的優先權日必須位於該專利的申請日的前12個月之內，若欲增加的優先權的優先權日距離該專利的申請日介於12個月至14個月之間，則該優先權無法被增加，因為此時欲增加的優先權屬於優先權恢復的情形。
第二、屬於專利法實施細則第36條規定的情形，不適用專利法實施細則第37條的規定：
因此，如果發明或新型專利在優先權日起12至14個月之間提出專利申請並主張該優先權，則不得之後在優先權日起16個月內請求增加別的優先權或改正該恢復的優先權。
第三、屬於專利法實施細則第36條和第37條規定的情形，不適用專利法實施細則第45條的規定：
因此，被增加或被改正過的優先權，不得作為被援引的優先權基礎案。並且，透過優先權恢復的優先權，也同樣不得作為被援引的優先權基礎案。
然而，由於專利審查指南中對於前述三者無法共用的規定，僅有前述三段簡單的文字，因此對於更為複雜的各種情形，單從專利審查指南中，便無從得知是否可以共用。
四、優先權指引的解釋
優先權指引中有高達十六個案例來具體說明各種情形，其中最後一個案例對於前述三者共用的規定，做出了相當具體且清楚的說明。
案例16中，新型專利申請的同時聲明了兩個優先權A、B，系爭專利的申請日在優先權A的優先權日的12至14個月之間，系爭專利透過「優先權恢復」，所以優先權A的主張沒問題。系爭專利的申請日在優先權B的優先權日的12個月內，所以優先權B的主張也沒問題。
但後來申請人發現漏了聲明專利權C，系爭專利的申請日在優先權C的優先權日的12個月內，因此打算透過「優先權的增加」來補主張優先權C，並且同時也發現了說明書缺少了「部分內容」，因此欲援引優先權B來補交缺少的說明書。故本案例的問題在於，前述的「優先權的增加」以及「說明書的援引補交」是否合乎規定？
乍看之下，系爭專利已經使用過「優先權恢復」，因此不能再適用「優先權的增加」及「援引在先申請文件的方式補交」，但該案例最終的答案是兩者都可以，雖然該案例並未詳細的說明，但由此可知：
第一，若系爭專利有主張非透過「優先權恢復」的一般優先權，則便可適用「優先權的增加」，縱使同時仍有透過「優先權恢復」來主張其他優先權，也不影響適用「優先權的增加」。也就是說，並非申請案有使用過「優先權恢復」，便一定不能再適用「優先權的增加」，雖然系爭專利有透過「優先權恢復」來主張優先權A，但也有主張一般的優先權B，因此優先權B可視為「優先權的增加」的前提條件（申請案要主張至少一個（一般的）優先權），因此仍可適用「優先權的增加」。反過來說，若此案例中沒有主張優先權B，而僅有透過「優先權恢復」來主張優先權A，則便無法滿足「優先權的增加」的前提條件，而無法適用「優先權的增加」。
第二，不論系爭專利是否有其他「優先權恢復」或「優先權的增加」，只要「援引在先申請文件的方式補交」的優先權基礎案為一般的優先權，則便可適用「援引在先申請文件的方式補交」。雖然系爭專利的優先權A是「優先權恢復」，優先權C是「優先權的增加」，但優先權B是沒有瑕疵的一般優先權，因此仍可做為「援引在先申請文件的方式補交」的優先權基礎案。反過來說，「優先權恢復」的優先權A以及「優先權的增加」的優先權C，均不能做為「援引在先申請文件的方式補交」的優先權基礎案。
綜上，透過優先權指引的案例16，我們可以了解到前述三者能否共用的判斷單位並不是申請案，而是優先權。也就是說，並不是申請案一旦使用了前述三者的任一者，便一定無法再適用其他兩者，這三者的適用都是以優先權本身為單位來看待，因此一件申請案中，如同前述的案例16，是有可能同時使用了「優先權恢復」、「優先權的增加」及「援引在先申請文件的方式補交」三者。
五、結語
本文所探討的「優先權恢復」、「優先權要求的增加或者改正」、以及「援引在先申請文件的方式補交」均為相對較新的規定，或許大眾較不熟悉或實務經驗較少，而專利法實施細則及專利審查指南對此著墨的內容也不多，因此更需要前述的優先權指引來進一步說明。一般大眾可能認為這些規定派上用場的機會不多，而需要同時共用兩種以上規定的機會又更少，但這些都是相當重要的補救規定，若一旦遇到需要共用的情形而因不瞭解而誤以為無法共用這些規定，將可能錯失拯救案件的良機，因此對於申請人而言，實不可不慎。
「優先權恢復」、「優先權要求的增加或者改正」、以及「援引在先申請文件的方式補交」，均為2023年12月21日公布且於2024年1月20日施行的專利法實施細則及專利審查指南中新增的規定，前述三者分別規定於專利法實施細則第36條、第37條及第45條中，而專利審查指南則進一步界定了這三者無法任兩者共用。然而，專利審查指南中對於無法共用並未有詳細的說明，因此無法具體理解各種不同的情形下是否得以共用，所幸中國國家知識產權局於2024年8月23日公布了「關於優先權恢復、優先權要求的增加或者改正的指引」（以下簡稱優先權指引），從優先權指引中可以理解到前述三者規定無法共用的具體說明，故本文便在此引用優先權指引內容來說明「優先權恢復與優先權要求的增加無法共用」以及「優先權恢復、優先權要求的增加、及援引在先申請文件的方式補交無法共用」的具體規定。
二、三者本身的法規內容
於引用優先權指引來說明前述三者規定無法共用的情形之前，先分別介紹這三個規定究竟為何：
第一、優先權恢復：
專利法實施細則第36條規定：申請人超出專利法第29條規定的期限，向國務院專利行政部門就相同主題提出發明或者實用新型專利申請，有正當理由的，可以在期限屆滿之日起2個月內請求恢復優先權。
若發明或新型專利已超過優先權日12個月，則仍可以在12至14個月之間提出專利申請並主張優先權。此一規定要特別留意的是，專利申請的同時一定要聲明優先權，倘若連一個優先權都沒有聲明或聲明錯誤的優先權，則無法主張回復優先權。
第二、優先權要求的增加或者改正：
專利法實施細則第37條規定：發明或者實用新型專利申請人要求了優先權的，可以自優先權日起16個月內或者自申請日起4個月內，請求在請求書中增加或者改正優先權要求。
在發明或新型專利申請時便有聲明優先權的前提下，可以在前述期限內進一步增加別的優先權或修改專利申請時聲明的優先權。此一規定要特別留意的是，若專利申請時並未聲明任何優先權，則無法使用此規定來增加或修改優先權，換句話說，最常見的情形應該是，申請人要主張「一個」優先權，但申請時忘了，則此種最常見的情形是無法透過此規定來補主張優先權。但若申請人打算主張「多個」優先權，而申請時忘了其中「部分的」優先權，則這種情形可以透過此規定來補主張優先權。
第三，援引在先申請文件的方式補交：
專利法實施細則第45條規定：發明或者實用新型專利申請缺少或者錯誤提交權利要求書、說明書或者權利要求書、說明書的部分內容，但申請人在遞交日要求了優先權的，可以自遞交日起2個月內或者在國務院專利行政部門指定的期限內以援引在先申請文件的方式補交。補交的文件符合有關規定的，以首次提交文件的遞交日為申請日。
在發明或新型專利申請時便有聲明優先權的前提下：
(一)若說明書或權利要求書有遺漏，則可援引優先權基礎案的內容來補交。
(二)若說明書或權利要求書有缺少「部分內容」，或說明書或權利要求書錯誤提交「部分內容」，或說明書或權利要求書「整份」錯誤提交，則可援引優先權基礎案的內容來補交，並保留申請日。
三、三者無法共用的法規內容
專利審查指南中記載了下列三項規定：
第一、屬於專利法實施細則第37條規定的情形，不適用專利法實施細則第36條的規定：
因此，如果發明或新型專利在申請時有聲明優先權的情形下，若要增加一個優先權，則該增加的優先權的優先權日必須位於該專利的申請日的前12個月之內，若欲增加的優先權的優先權日距離該專利的申請日介於12個月至14個月之間，則該優先權無法被增加，因為此時欲增加的優先權屬於優先權恢復的情形。
第二、屬於專利法實施細則第36條規定的情形，不適用專利法實施細則第37條的規定：
因此，如果發明或新型專利在優先權日起12至14個月之間提出專利申請並主張該優先權，則不得之後在優先權日起16個月內請求增加別的優先權或改正該恢復的優先權。
第三、屬於專利法實施細則第36條和第37條規定的情形，不適用專利法實施細則第45條的規定：
因此，被增加或被改正過的優先權，不得作為被援引的優先權基礎案。並且，透過優先權恢復的優先權，也同樣不得作為被援引的優先權基礎案。
然而，由於專利審查指南中對於前述三者無法共用的規定，僅有前述三段簡單的文字，因此對於更為複雜的各種情形，單從專利審查指南中，便無從得知是否可以共用。
四、優先權指引的解釋
優先權指引中有高達十六個案例來具體說明各種情形，其中最後一個案例對於前述三者共用的規定，做出了相當具體且清楚的說明。
案例16中，新型專利申請的同時聲明了兩個優先權A、B，系爭專利的申請日在優先權A的優先權日的12至14個月之間，系爭專利透過「優先權恢復」，所以優先權A的主張沒問題。系爭專利的申請日在優先權B的優先權日的12個月內，所以優先權B的主張也沒問題。
但後來申請人發現漏了聲明專利權C，系爭專利的申請日在優先權C的優先權日的12個月內，因此打算透過「優先權的增加」來補主張優先權C，並且同時也發現了說明書缺少了「部分內容」，因此欲援引優先權B來補交缺少的說明書。故本案例的問題在於，前述的「優先權的增加」以及「說明書的援引補交」是否合乎規定？
乍看之下，系爭專利已經使用過「優先權恢復」，因此不能再適用「優先權的增加」及「援引在先申請文件的方式補交」，但該案例最終的答案是兩者都可以，雖然該案例並未詳細的說明，但由此可知：
第一，若系爭專利有主張非透過「優先權恢復」的一般優先權，則便可適用「優先權的增加」，縱使同時仍有透過「優先權恢復」來主張其他優先權，也不影響適用「優先權的增加」。也就是說，並非申請案有使用過「優先權恢復」，便一定不能再適用「優先權的增加」，雖然系爭專利有透過「優先權恢復」來主張優先權A，但也有主張一般的優先權B，因此優先權B可視為「優先權的增加」的前提條件（申請案要主張至少一個（一般的）優先權），因此仍可適用「優先權的增加」。反過來說，若此案例中沒有主張優先權B，而僅有透過「優先權恢復」來主張優先權A，則便無法滿足「優先權的增加」的前提條件，而無法適用「優先權的增加」。
第二，不論系爭專利是否有其他「優先權恢復」或「優先權的增加」，只要「援引在先申請文件的方式補交」的優先權基礎案為一般的優先權，則便可適用「援引在先申請文件的方式補交」。雖然系爭專利的優先權A是「優先權恢復」，優先權C是「優先權的增加」，但優先權B是沒有瑕疵的一般優先權，因此仍可做為「援引在先申請文件的方式補交」的優先權基礎案。反過來說，「優先權恢復」的優先權A以及「優先權的增加」的優先權C，均不能做為「援引在先申請文件的方式補交」的優先權基礎案。
綜上，透過優先權指引的案例16，我們可以了解到前述三者能否共用的判斷單位並不是申請案，而是優先權。也就是說，並不是申請案一旦使用了前述三者的任一者，便一定無法再適用其他兩者，這三者的適用都是以優先權本身為單位來看待，因此一件申請案中，如同前述的案例16，是有可能同時使用了「優先權恢復」、「優先權的增加」及「援引在先申請文件的方式補交」三者。
五、結語
本文所探討的「優先權恢復」、「優先權要求的增加或者改正」、以及「援引在先申請文件的方式補交」均為相對較新的規定，或許大眾較不熟悉或實務經驗較少，而專利法實施細則及專利審查指南對此著墨的內容也不多，因此更需要前述的優先權指引來進一步說明。一般大眾可能認為這些規定派上用場的機會不多，而需要同時共用兩種以上規定的機會又更少，但這些都是相當重要的補救規定，若一旦遇到需要共用的情形而因不瞭解而誤以為無法共用這些規定，將可能錯失拯救案件的良機，因此對於申請人而言，實不可不慎。
