作者 郭家豪

壹、前言：

《論語。八佾第三》子曰：『君子無所爭，必也射乎。揖讓而昇，下而飲。其爭也君子』，此為孔子於論語中所述『君子之爭』；而我國隨著『爆料』文化日漸盛行，近年每逢選舉將屆，電視平面媒體上免不了一再出現候選人間彼此『爆料』，其中更是不乏相互攻訐，我國法中對選舉中之不當言論最廣為人知為所謂『意圖使人不當選』之訴，本文試以總統副總統選舉罷免法及公職人員選舉罷免法規定介紹之。

貳、法相關規定主要為總統選舉罷免法第90條及公職人員選舉罷免法第104條規定，兩者間僅為規範之選舉類別相異，而條文內容相同，本文就此併與討論構成要件：

一、副總統選舉罷免法第90條：『意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。』
二、公職人員選舉罷免法第104條：『意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。』
三、構成要件說明：
（一）客觀構成要件：
1.以文字、圖畫、錄音、演講或他法，散佈謠言或傳播不實之事；所謂『謠言』或『不實之事』，係指該『捏造之語』或『虛構之事』，其內容出於故意虛捏者而言。
2.足以生損害於公眾或他人；本條所謂損害應指就總統及公職人員選舉中所造成他人選舉結果影響所生之損害，而其並不以『致』損害於公眾或他人者，是可得知是非以損害實際發生為要件，僅行為人以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，有影響選舉結果即構成本要件。
（二）主觀構成要件：
行為人在主觀上有使候選人當選或不當選之犯意；是行為人於主觀上有為幫助候選人當選或促使候選人不當選之意思及認識而決意為之，即構成本要件。

參、相關實務見解：

一、總統副總統選舉罷免法部分：
（一）言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。不論刑法上之誹謗罪或總統副總統選舉罷免法第九十條之規定，均屬對於言論自由依傳播方式所加之限制，亦即二者之構成要件均須在憲法保障言論自由權及憲法第二十三條之規範下，始能成立。刑法第三百十條第三項前段以對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確實真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務（司法院釋字第五○九號解釋意旨參照）。
二、公職人員選舉罷免法部分：
（一）最高法院100年台上字第 5544 號刑事判決：
公職人員選舉罷免法第 104 條之意圖使候選人當選或不當選罪，係以行為人在主觀上有使候選人當選或不當選之犯意，客觀上以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人為構成要件。惟該謠言或不實之事，係指其內容出於故意虛捏者；倘有合理之懷疑，致誤認有此事實而為散布或傳播時，因欠缺犯罪故意，仍不成立本罪。
法院100年台上字第 3376 號刑事判決：
按刑法第310條規定，意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事之誹謗罪及公職人員選舉罷免法第 104 條規定，意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人之規定，屬法律對於非法言論所加之限制。從而行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意。
（三）最高法院99年台上字第 5033 號刑事判決：
刑法第310條規定，意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。該條之誹謗罪及公職人員選舉罷免法第 104 條之處罰規定，屬法律對於非法言論所加之限制。又行為人若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，固不得遽以誹謗罪相繩；但如行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。
（四）最高法院98年台上字第 5868 號刑事判決：
釋字第五○九號解釋認為，行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能論以誹謗。被告等因新聞播出模糊影像畫面，依據自己選舉經驗為判斷，認對手陣營有發行抹黑光碟，大量散播之可能，而為第二份文宣，其等主觀意思在預防對手陣營製造抹黑光碟，並非出於使對方不當選之犯意，即屬欠缺公職人員選舉罷免法第一百零四條之主觀故意。至於被告確否參與該二文宣之製作及散播，並不影響前述認定結果。

肆、判決中，於認定構成主觀要件上，多引用司法院大發法官釋字第509號解釋，以下摘錄本號解釋解釋文及解釋理由書為介紹：

解釋文：
一、言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第三百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸
二、解釋理由書（節錄）：
…刑法第三百十條第三項前段規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」，係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件，並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第三百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸。
刑法第三百十一條規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」係法律就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的即在維護善意發表意見之自由，不生牴觸憲法問題。至各該事由是否相當乃認事用法問題，為審理相關案件法院之職責，不屬本件解釋範圍。

伍、結語：

總統副總統選舉罷免法第90條及公職人員選舉罷免法104條規範屬對於非法言論之限制，若行為人基於意圖利用散佈非法言論來影響候選人間之選舉公平，即促使候選人當選或不當選，則構成本罪；又所謂非法言論，最高法院判決多引述司法院大法官釋字第509號解釋，該號解釋採用美國法中『真實惡意原則』為判斷，其主要係課予行為人對其言論相當程度之查證義務，避免行為人假言論自由之名，為惡意言論攻擊之實，促使行為人對其自身言論負責；另關於總統副總統選舉罷免法第90條及公職人員選舉罷免法104條與刑法第310條間係為特別法與普通法關係，應以前者優先適用為原則，並予說明。