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作者 林純貞
我國商標法第6條雖已就商標的使用加以定義，規定：「商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識其為商標」。然而隨著商業資訊發達，交易型態及廣告宣傳方法的不斷推陳出新，商標使用方式及型態早已日新月異，上述原則性的定義在實際運用上，屢屢產生疑惑。智慧財產局為提醒並指導商標權人正確地使用註冊商標，於是在2008年6月25日公告了「註冊商標使用之注意事項」(以下簡稱"注意事項")，內容包括前言、定義、註冊商標使用的認定、可能造成註冊商標被廢止註冊情形，及其他注意事項等5大項目，並特別說明本注意事項討論範圍僅及於商標，不包含證明標章、團體商標及團體標章的使用。本文主要擷取其中有關註冊商標使用的認定部分介紹如下，盼能有助商標權人在觀念上建立使用商標的正確方法，以免影響自己或他人的商標權益。
一、商標使用的定義：依據商標法第6條的規定，商標的使用至少必須符合二個要件，即
●使用人主觀上必須有為行銷目的；
●其使用在客觀上必須足以使相關消費者認識它是商標。
註冊商標的使用尤其應注意是否在獲准註冊的商標權範圍內使用，亦即應依註冊時所指定的商品或服務而使用商標。
二、商標使用的態樣：商標使用型態可能因為使用於商品或服務而有所區分，當使用在不同的媒介物上時，也可能有所差異，但所提出的證據事實均須符合商業交易習慣。若就註冊商標分別使用於商品或服務的態樣加以觀察：
(一)將商標使用於商品的形態，可以包括：
●將商標直接標示在商品、包裝、容器；
●將商標標示在商品的標帖、說明書、標籤、價目表、廣告型錄等物件或文書上；
●利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物等方式，以促銷其商品，例如在雜誌、電視等廣告媒體上顯示商標，目的在於促銷即將或已投入市場的商品，雖未與商品相結合，仍屬商標之使用。
具體實例：藥品業者將藥品商標標示在藥錠、藥盒、成分說明書、海報、宣傳單等物件或文書上，或在網路、電視、廣播、新聞紙類、電子看板刊登播映廣告或舉辦產品上市說明會，以促銷其製造銷售的藥品。
(二)將商標使用在服務的形態，舉例說明如下：
●餐廳業者為表彰其提供的餐飲服務，將商標標示在營業招牌、餐廳員工制服、餐盤、菜單、價目表、名片等與餐飲服務相關的物件或文書上，或在網路、電視、廣播、新聞紙類、電子看板刊登播映廣告或參加美食展，以促銷其提供的餐飲服務。
●百貨公司或量販店等業者，為表彰其所提供的零售服務，將商標標示在營業招牌、各樓層賣場的介紹板、指示銷售區的招牌、店員制服、櫥窗、陳列架、購物推車、購物籃、購物袋、結帳用收銀機、收據、商品型錄等與零售服務相關的物件或文書上，或在網路、電視、廣播、新聞紙類、電子看板刊登播映廣告，或舉辦周年慶、折扣活動等，以促銷其提供的零售服務。
但以量販店業者提供綜合性商品零售服務而言，除零售他人商品外，通常在店內也同時陳列並銷售自有品牌商品，此種為了促銷自有品牌商品，而在該等商品上標示商標的行為，不是所提供服務商標的使用。
(三)商標使用於商品或服務的釐清
●對他人實際提供勞務或活動，與銷售自己商品所必須提供的相關服務有所不同。如果商標所要表彰的服務只是專為自己的事物或商品所提供，不是對一般不特定多數人所提供的服務，即使有使用該商標於服務的事實，仍不認為已合法使用。
●例如：商標註冊指定使用於「代理進出口服務」，該服務係指代理他人從事進出口業務，但如果只是提供自己商品的進出口服務，縱使將註冊商標使用在相關物品上，仍不能認為已合法使用該商標在指定的「代理進出口服務」。
●又如：將表彰美容服務的商標使用在化粧品或其包裝容器上，依實際交易習慣，足以使人認為是促銷該等商品而不是服務時，就不是提供美容服務的商標的正確使用型態。
三、商標使用的認定
註冊商標是否已合法地被使用在所指定的商品或服務，原則上可以從人、物、地、時等幾個方向判斷，智慧財產局所公布的注意事項也以此為主要內容。
(一)商標使用的主體
1.商標權人
註冊商標原則上是由商標權人自己使用。所稱商標權人，可以是公司、商號、自然人等。公司與代表人分屬不同權利主體，所以註冊商標如果屬代表人所有，公司要使用商標，仍然必須經過代表人授權同意，才可以認為是代表人有使用商標。至於獨資商號，其權利主體為獨資經營的負責人，不論是以獨資商號名義註冊取得商標權，或以負責人名義註冊取得商標權，其使用證據均可採為權利人使用註冊商標的證據。
2.被授權人
註冊商標也可以由商標權人同意之被授權人使用。換句話說，註冊商標經被授權人使用，可以視為是商標權人的使用。又商標授權固然必須經登記才可以對抗第三人，但在認定商標有沒有使用時，只要足以認為被授權人有使用商標的事實，即可以視為商標權人有合法使用，縱使尚未向專責機關登記。
(二)商標使用的客體──是指註冊商標圖樣及其指定的商品或服務而言：
1.商標圖樣
商標的使用應以原註冊的圖樣整體使用為原則，但實際使用的圖樣與原始註冊時有些許不同，卻不失其同一性時，仍可認為係註冊商標的使用。所謂同一性，是指形式上雖略有不同，但實質上沒有變更註冊商標主要識別的特徵，依社會一般通念及消費者的認知，二者仍為同一個商標的情形而言。例如僅變更商標圖樣的大小、比例、字體或書寫排列方式等，通常屬於形式上略有不同，不失其同一性。但如果將商標圖樣中引人注意的主要部分刪略不用，以致與原註冊商標圖樣產生顯著差異，不足以使消費者認識它與註冊商標是同一個商標，就不具同一性。是否具有同一性，有案例可供參考：
(1)整體使用
(A)僅變更商標圖樣文字的書寫排列方式──具同一性
註冊商標圖樣（中文橫書）
亞都
實際使用圖樣(中文直書)
(B)僅變更商標圖樣的書寫字體──具同一性
a.原註冊商標圖樣中文為標楷體，實際使用為隸書
註冊商標圖樣
香草集
實際使用圖樣
b.原註冊商標為字母大寫，實際使用為小寫──具同一性
註冊商標圖樣
實際使用圖樣
(C)僅變更商標圖樣的附屬（非主要）部分──具同一性
註冊商標圖樣
實際使用圖樣
(D)變更註冊商標圖樣顏色
原則上，註冊商標圖樣為墨色，實際使用其他顏色，依一般社會通念及消費者的認知，如果只是形式上略有不同，實質上沒有變更註冊商標主要識別的特徵，可認為有使用註冊商標。但是，註冊商標如果是彩色圖樣，且顏色是該圖樣主要識別的特徵，若實際使用時改用墨色或其他顏色，有可能實質改變其圖樣主要識別的特徵，就不具同一性，不認為有使用註冊商標。例如：
a.將黑白的註冊商標圖樣更改為完全紅色的圖樣而使用──具同一性，可以認為有使用註冊商標。
註冊商標圖樣
(黑色)
實際使用圖樣
b.將多種色彩組合的註冊商標變更為黑白設色而使用──不具同一性，不認為有使用註冊商標。
註冊商標圖樣
(多彩色)
實際使用圖樣
(E)變更顏色商標的顏色──不具同一性
顏色商標圖樣是以顏色為主要訴求，由單一顏色或顏色組合所構成，依其圖樣的描述在特定位置施以顏色。是以，顏色是其圖樣主要識別的特徵，如果實際使用墨色或其他顏色，依一般社會通念及消費者的認知，已實質改變其圖樣主要識別的特徵，就不具同一性，不認為有使用註冊商標。例如：
註冊商標圖樣(雙色組合）實際使用圖樣（黑白）
實際使用圖樣
(2)部份使用
註冊商標實際使用時，應使用其圖樣的全部，不得僅單獨使用其中一部分，僅使用部分，不認為有使用註冊商標。例如：
註冊商標圖樣
實際使用圖樣（不認為有使用註冊商標）
(3)圖樣的一部分各自使用在不同物件上
獲准註冊的商標圖樣若是中文與外文的聯合式，該中文與外文應一併使用，如果分別在不同物件上使用註冊商標圖樣的一部分，不認為是聯合式商標的使用。例如：註冊中、外文聯合式商標圖樣，在產品的包裝盒單獨使用中文，在產品的玻璃罐單獨使用外文，因為是各自在不同物件上使用註冊商標圖樣的一部分，不認為是原註冊聯合式商標的使用。
2.商品或服務
註冊商標實際使用的商品或服務，應與原註冊指定的商品或服務一致，若僅使用在其中部分商品或服務，則未使用的部分商品或服務，可能構成商標部分被廢止註冊的事由。所以，使用註冊商標時，應特別留意實際使用的商品或服務範圍是否與註冊指定的商品或服務相符合。例如：
(1)指定使用於化妝品商品，實際使用於粉餅等類似商品，得認定為該註冊商標有使用於化妝品。
(2)指定使用於藥品，實際使用於動物用藥品商品，由於以治療、矯正動物疾病為目的，並經農委會核准之藥品，與以治療人類疾病為目的，並經衛生署核准之人體用藥品，二者商品之用途、功能截然不同，非屬類似商品，因此不認為使用於動物用藥品的商標，已使用於人體用藥品。
(3)指定使用於銀行服務，實際使用於信用卡發行服務，得認定為該註冊商標有使用於銀行服務。
(4)指定使用於藥劑調配服務，實際使用於各種病理檢驗服務，因為藥劑調配及病理檢驗二者提供服務的內容及專業技術截然不同，不認為該註冊商標有使用於藥劑調配服務。
3.商標使用在贈品
贈品上標示的商標是不是註冊商標的使用，仍以使用人標示商標的行為在主觀上是否以行銷該商品為目的，如果只是以贈品作為廣告促銷工具，不是為促銷所贈送的商品，相關消費者也不會認為它是該贈品的商標，就不是所贈送商品的商標使用。以百貨公司周年慶，沿街贈送標示有百貨公司商標的氣球為例。因為沿街贈送氣球的行為不是為了賣「氣球」，而是以「氣球」作為廣告媒介物，促銷百貨公司所提供的百貨公司服務，所以百貨公司在氣球上所標示的商標，是提供百貨公司服務的商標使用，而不是氣球商品的商標使用。
(三)商標使用的時間
商標經核准註冊，商標權人即享有10年的商標權，在這10年期間內可以排除他人不法的使用，但商標權人如果沒有使用或停止使用已滿3年，又沒有正當事由，可能構成商標註冊被廢止的事由。因此，理論上商標註冊後應持續使用，以維持商標權，若遭他人申請廢止，只要提出申請廢止前3年內的使用證明，即不虞其註冊被廢止。至於不受3年限制的「正當事由」，是指商標權人由於事實上的障礙或其他不可歸責於己的事由，以致無法使用註冊商標而言。可能的情形如下：
(1)藥品上市之前必須向藥政主管機關申請審查通過才可以上市，在審查通過前，可以認為是不能使用商標的正當事由。
(2)我國尚未開放大陸地區產製之酒類商品進口來台銷售，在法令限制期間內，可以認為是不能使用商標的正當事由。
(3)海運斷絕，原料缺乏或天災地變，以致廠房機器有重大損害，一時不能開工生產或銷售等情形，都可以是不能使用商標的正當事由。
但是，註冊商標在被假扣押而禁止處分期間，只是禁止商標權人為移轉或其他處分，商標權人仍得持續使用商標，非屬上述「正當事由」。
(四)商標使用的地域
基於商標註冊屬地原則，判斷商標註冊後有沒有使用，原則上是就我國管轄境內加以判斷。但是下列情形，雖然不在我國境內銷售產品，得認為有使用註冊商標：
1.外銷
「外銷」是指產品自我國領域出口，雖然其後續的商業交易行為是在國外市場，但在「以出口為目的之商品或其有關之物件上標示註冊商標」，可以應認為有使用其註冊商標。此外，商標權人係外國人之情形，若委託國內廠商製造自己商標的商品，並回銷其本國或第三國，雖然貨品並沒有直接在我國境內市場上銷售，但確實在我國境內製造，此類型使用商標的方式也符合國內業者從事國際貿易之商業交易習慣，可以認為已有使用商標。
2.網路使用
透過網路使用商標仍應符合商標法第6條規定所稱商標使用的定義，也就是使用人主觀上有為行銷於我國市場之目的，在網頁上顯示註冊商標及註冊商標所指示的商品或服務，足以認為使用人在商業交易過程中真實的使用註冊商標，且其使用有使相關消費者認識它是商標。判斷註冊商標的網路使用資料是否符合商標法第6條規定所稱商標使用的定義，可以參考網頁所顯示的網址：
(1)如果使用註冊商標的網頁第一層網址是“.tw”中文網址，原則上可認為使用人有為行銷於我國市場之目的，以我國境內消費者為訴求對象。
(2)如果使用註冊商標的網頁顯示是其他國家的網址，則須進一步留意是否符合行銷我國市場並以我國消費者為訴求對象等各項相關因素，例如：
(A)網頁顯示註冊商標所使用的商品有針對台灣消費者提供運送服務，或頁面提供繁體中文的選項等。
(B)我國消費者確實曾瀏覽過該網頁，或曾透過該網站提供的資訊，購買其商品或接受其提供的服務。
(C)使用人在我國提供售後活動（例如：保證或服務），或與我國境內人士建立商業關係，或從事其他商業活動。
(D)使用人在網頁上標示我國境內的地址、電話或其他足以提供消費者可直接向使用人訂購之聯絡方式。
(E)標示註冊商標的商品或服務可以合法在我國境內交付，相關價格以新台幣標示。
符合上述使用商標的情形例如：商標權人提出我國消費者透過網路或文件傳真向商標權人訂購商品之單據、發票、購物網之商品型錄等，證明國內消費者經由網路訂購該等商品，則可認為商標權人在我國境內有使用該註冊商標的事實。
四、商標使用的舉證
(一)須標示有註冊商標
1.傳統商標
商標權人在平時商業交易或從事其他商業活動時，應隨時保存使用註冊商標的證據。證明有使用註冊商標的證據可以參考前述有關商標用態樣的說明，例如商品實物、照片、包裝、容器、製作招牌的訂購單、裝潢費收據、契約書、出貨單、出口報單、廣告、型錄、海報、宣傳單等物品或商業文件，或標示有服務商標圖樣的營業文件、營業場所照片等，併同提供服務的收入憑證，如統一發票、收據、估價單等或廣告證明文件。
2.非傳統商標
使用證據與前述一般商標的大致相同，但宜留意：
(1)立體商標是以三度空間具有長、寬、高所形成的立體形狀註冊為商標，其使用證據應呈現已註冊的立體形狀使用態樣，且足以使相關消費者認識它是立體形狀商標。
(2)顏色商標是以單一顏色或顏色組合註冊為商標，其使用證據應呈現取得註冊的顏色商標圖樣，如實際施作的顏色，施予顏色的物件、位置等，足以使相關消費者認識它是顏色商標。
(3)聲音商標是以聲音取得註冊。其使用證據的呈現，可檢附錄製或載有聲音商標使用證據的錄音帶、錄影帶、數位影音光碟、電視媒體廣告播放明細表等足以使相關消費者認識它是聲音商標的證據。單純的樂譜僅是聲音商標的描述，無法直接播放呈現聲音商標實際使用的態樣，不能作為聲音商標有使用的唯一證據。
(二)須標示有日期及使用人
註冊商標的使用證據應有註冊商標、日期及使用人的標示，或其他可以辨識其為註冊商標、日期及使用人的佐證資料，或有可將使用證據互相勾稽串聯，足以認定其有使用註冊商標的客觀事證。例如：在雜誌上刊登廣告，雜誌封面或封底通常有出刊日期，廣告頁有行銷商標商品及製造商的標示等。如果證據資料上沒有標示日期，就必須另外再檢送可以相互勾稽的相關證據資料，例如以型錄、海報搭配印刷廠所出具的印製日期證明等。又統一發票的品名欄雖有商品名稱，卻沒有標示註冊商標，如有記載商品型號，則併同可相互佐證的商品型錄等，可證明商標權人有使用銷售該商標商品。至於進口報單的「貨物名稱、牌名、規格等」欄位下註記的貨品品牌（BRAND），依一般商業習慣及市場交易情形，是出口商表彰其產製銷售產品的商標。但如果是商標權人委託國外廠商代製自己商標的產品，並運回國內市場行銷，則宜附上委託製造契約書等相關證明文件相互佐證，才足以認為商標權人有使用該註冊商標。
(三)須符合商業交易習慣
檢送的註冊商標使用證據，應符合商業交易習慣，避免虛偽造假。例如：商標權人所舉證據資料為國內報紙分類廣告，其刊登方式只是表示其獲准註冊的商標圖樣及指定的商品或服務，依一般社會通念及市場上交易習慣，不是為行銷目的，在商業上促銷其經營的商品或服務，此種情形即不是註冊商標的使用。另外，如果註冊商標有授權他人使用，也可以檢送被授權人的使用證據，除說明或證明有授權行為外，舉證內容大致與前述商標權人應提出的證據相同。如果有正當事由以致不能使用或停止使用註冊商標，則可參考前述說明，提出相關證據以利證明，並維護權益。 
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