作者 桂齊恆

我國之刑法，因比較注重犯罪之法律效果──刑罰，因此稱之為「刑法」；此與英美法注重犯罪觀念而稱為「犯罪法」者有所不同。事實上，刑法是在處理犯罪及其法律效果──刑罰之法律，故應對其前提要件──犯罪先予以把握，再論其後果──刑罰。依據字辭典之解釋：犯罪：違反刑罰法令之行為也。(註1)此解釋較為籠統，其詳於後說明。茲特為文淺介其基本概念如下。

第一節　犯罪之意義

一　實質意義之犯罪：乃泛指一切反社會行為，或社會偏差行為，亦即凡擾亂社會生活秩序，侵害社會生活利益之行為均屬之。對此實質意義之犯罪，未必均可以科處刑罰。故實質意義之犯罪，屬於廣義之犯罪。犯罪學上之犯罪，即指此種實質意義之犯罪。

二　形式意義之犯罪：乃指國家自眾多反社會行為中，擇其中值得以刑罰非難者，而予以類型地把握，將其規定為法律上可罰之行為。因可科罰之行為，僅限於社會上所發生犯罪之一部分，故形式意義的犯罪，屬於狹義之犯罪。在罪刑法定原則之下，科刑須依據法律為之，故可罰之行為，乃限於違反刑法之行為，亦即刑事不法行為。

通說自形式上觀之，謂犯罪者，乃有責任能力人，基於故意或過失，依據刑罰法律，應受刑罰制裁之行為。析言之：

(1)犯罪乃人之行為。單純之心理狀態不構成犯罪。

(2)犯罪乃刑罰法律加以制裁之為。行為必須為刑罰法律所列舉規定而加以制裁者，始構成犯罪。

(3)犯罪乃違法行為。合於刑罰法律列舉規定之行為，無阻却違法之事由存在，即屬違法，應成立犯罪。

(4)犯罪乃有責任能力人之行為。無責任能力人如未滿十四歲人以及心神喪失人之行為不罰。

(5)犯罪乃基於故意或過失之行為。行為非出於故意或過失者不罰，過失行為之處罰以有特別規定者為限。

第二節　犯罪之理論

一　客觀主義

客觀主義認為犯罪乃行為人在外界所引起之客觀事實，即以現實所發生者為犯罪之中心，因其注重外部之事實，故刑法價值判斷之對象，為犯罪之行為與結果。此種以行為為中心之犯罪理論，亦稱行為主義。再因其判斷對象為現實之犯罪事實，而非抽象之犯人性格，且由於犯罪行為為刑事責任之現實根據，故又稱現實主義。

客觀主義以自由意志論為前提，認為人類均有平等相同之自由意志，並無異致，而行為之價值則各有不同，故衡量犯罪之程度應以其外部之行為為基礎，即依犯罪事實而定刑罰之輕重，而與其內部之意思及性格無關。

二　主觀主義

主觀主義認為犯罪乃行為人表現其一定心理狀態之所在，即以行為人之反社會危險性為犯罪之中心，因其注重主觀因素，故刑法價值判斷之對象，為犯罪行為人之性格。此種以行為人為中心之犯罪理論，

亦稱行為人主義。再因其判斷對象為行為人之惡性，對行為人所應予處罰者乃著眼於行為人所表現之犯罪情結，即由行為而證明之反社會情結，故又稱徵表主義。

主觀主義以意志必至論為前提，認為人之行為受其性格所決定，犯罪之行為雖同，但行為人之人格全然有異，故其所應受之處遇應不相同，即刑罰之分量應以行為人為決定之標準，而不應以行為與結果為基準，是以主觀主義較傾向於刑罰之個別化。(註2)

第三節　犯罪之要件

犯罪之一般成立要件乃為成立刑法上之犯罪所必須具備之要件。

通說認為：犯罪為該當於構成要件之違法的有責行為。故犯罪之一般成立要件，得分為構成要件該當性、違法性、有責性三者，而共同組成犯罪論之完整體系。

一　構成要件該當性

犯罪，須為該當於刑罰法律所規定構成要件之行為。刑法各本條以及其他刑罰法律，自反社會行為中，擇其值得以刑罰非難之行為，予以特殊的、類型的規定，此種法律上之犯罪定型，即為構成要件，行為如符合特定犯罪之構成要件，即具有構成要件該當性。未該當於構成要件之行為，縱使其反社會或反道德，仍非刑法上之犯罪，此乃罪刑法定原則之當然結論。

二　違法性

犯罪，須為具有違法性之行為。行為該當於構成要件者，通常即可認其具有違法性。蓋刑罰法律所規定之構成要件，乃就反社會行為予以類型化者，亦即為違法類型。違法性具有秩序對於行為無價值之判斷，如行為係屬法所許可者，即非違法，亦即行為之違法性，得因法定之特殊事由而加以排除。有阻却違法之原因時，形式上雖然符合構成要件，實質上則欠缺違法性。故該當於構成要件之行為，須同時為違法之行為，始能成立犯罪。

三　有責性

犯罪，須行為人對其行為有責任。責任乃對於行為人之非難可能性。如行為人無責任能力，或欠缺適法行為之期待可能性時，致對於行為人之性格不能予以非難者，即無責任，犯罪仍不能成立。

通常，犯罪之成立要件具備時，犯罪即成立，國家即可發動刑罰權予以制裁。惟有例外情形，犯罪縱已成立，刑罰權之發生，仍須俟諸其他條件者，此即客觀處罰條件及處罰阻却事由。前者，乃對於已成立之犯罪，賦予刑罰權基礎之條件，例如：詐術締婚罪，以婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定為客觀處罰條件(刑§238)。後者，則為對於已成立之犯罪，仍得否定其可罰性之事由，例如：於直系血親、配偶或同財共居親屬間犯竊盜罪者，得免除其刑(刑§324)。

第四節　犯罪之分類

一　作為犯與不作為犯

犯罪，依行為人行止之基本行為形態，可分為作為犯與不作為犯。

作為犯係指行為人以積極之作為而違犯之犯罪。

不作為犯則指行為人以消極之不作為而違犯之犯罪。不作為犯又可區分為純正不作為犯與不純正不作為犯。

二　故意犯與過失犯

犯罪，依行為人主觀犯意之有無，可分為故意犯與過失犯。

故意犯係指行為人出於故意而違犯之犯罪。

過失犯則指行為人因過失行為而成立之犯罪。

三　舉動犯與結果犯

犯罪，依行為與結果之關係，可分為舉動犯與結果犯。

舉動犯係指行為人只要單純地實現構成要件該當行為，無待任何結果之發生，即足以成立之犯罪。

結果犯則指行為人除實現構成要件該當行為外，尚須發生構成要件該當結果，始能成立犯罪之既遂犯，如未發生結果者，只能成立未遂犯。

四　實害犯與危險犯

犯罪，依法益或行為客體受侵害之程度，可分為實害犯與危險犯。

實害犯係指行為必須造成客觀可見之實害結果，始能既遂之犯罪。

危險犯則指行為只須對於法益或行為客體造成危險結果，而無待實害結果之發生，即能成立之犯罪。危險犯又可區分為具體危險犯與抽象危險犯。

五　即成犯與繼續犯

犯罪，依行為人之意思決定而造成違法情狀之久暫，可分為即成犯與繼續犯。

即成犯係指行為一旦造成法定之違法情狀，即屬完成之犯罪。

繼續犯則指行為人之意思，足以決定行為所造成違法情狀之久暫之犯罪。如行為人未放棄犯罪之實施者，則犯罪之違法情狀即繼續進行。

六　一般犯與特別犯

犯罪，依行為人之資格或條件限制，可分為一般犯與特別犯。

一般犯係指在法定構成要件中，對於行為人之資格與條件未作任何限制，任何人均屬適格之行為人，而能違犯之犯罪。

特別犯則指唯有具備特定之資格與條件者，始屬適格之行為人，而能違犯之犯罪。

七　單一犯與結合犯

犯罪，依其構成要件在形式上之結構，可分為單一犯與結合犯。

單一犯係指實現一個獨立構成要件即可成立之犯罪。

結合犯則指違犯結合二個獨立構成要件而成立一罪之犯罪。

八　自然犯與法定犯

犯罪，以其是否違反倫理道德，可分為自然犯與法定犯。

自然犯係指其行為違反倫理道德之犯罪。自然犯之處罰，係由來於自體惡，或寓惡於己。

法定犯則指其行為並未違反倫理道德，在道德上本屬無可非難，由於法律之規定而被認為是犯罪者。法定犯之處罰，係由來於禁止惡，或寓惡於禁。(註3)

第五節　犯罪之行為

壹、行為之概念

犯罪乃人之行為，必有行為後始有犯罪之可言，可罰者為行為人所實行之行為，故刑法為行為刑法而非行為人刑法。認定犯罪應對人之行為為之，如無行為存在即無犯罪之可言。雖必須要先有行為之存在，方可以此認定犯罪之成立，惟尚未受犯罪判斷之行為，宜與已受犯罪判斷之行為予以區別，蓋後者乃指該當構成要件、違法與有責之行為，而前者則指前構成要件之行為；後者固以前者之存在為前提，然而後者受判斷之結果，未必被認為具有犯罪屬性。

一般通說認為：稱行為者，乃基於意思活動所主宰支配之人類行止。

　　刑法之行為概念乃刑法評價工作中，首先應行判斷之事項。人類之行止唯有經由判斷而肯定為刑法概念上之行為後，始進而從事構成要件該當性、違法性與有責性之判斷。否則，在行為概念之判斷上，如經確定並非屬於意思活動所主宰支配之行止，而不具行為品質者，即可停止刑法之評價工作，而確認並無犯罪之存在。

貳、行為之要素

行為之要素，依學者對行為之見解如何而異。有者認為行為包括意思活動之心素與身體行止之體素，有者認為除心素與體素之外，尚包括結果要素者。通說則認為行為應包括心素及體素，而不及於結果。

一　行為之心素

　　意思為行為之主觀要件，亦即行為之內在要素，包括意思決定與意思活動。行為人由於意思決定而開始其實行行為，並繼而經由意思活動持續不斷地支配，以持續實行行為，終至完成實行行為，或進而導致結果之發生。

二　行為之體素

行止為行為之客觀要件，亦即行為之外在要素。行為乃由於行為人內在之意思決定與意思活動而引發外在可見之身體行止。故身體之行止必須係行為人之意思決定與意思活動所主宰支配者，始屬於刑法概念上之行為。否則，形諸客觀外在可見之行止，如非出於行為人之意思所主宰支配者，即非刑法概念上之行為。例如：(1)無意識參與作用之反射動作；(2)受他人暴力之直接強制，無法抗拒，意思支配完全被排除情況下之機械動作；(3)在睡眠中或酩酊中之無意識的行止等，均不能認其為刑法概念上之行為。

參、行為之理論

在犯罪論體系上，行為概念之建立，有下列三種機能：(1)區別之機能：即將行為與非行為予以區別，只有行為始能成為刑法評價之對象，如係行為以外之事實，則應將其排除於刑法評價之外，而無予重視之必要；(2)分類之機能：由於行為種類之不同，其應受之犯罪判斷，要非完全相同，故於受犯罪判斷之前，對於行為加以分類，例如將其分為作為與不作為、故意行為與過失行為，實有助於嗣後之判斷；(3)結合之機能：構成要件該當性之存在，表示行為具備法律形式內容；違法性之存在，表示行為具備客觀實質內容；有責性之存在，表示行為具備主觀實質內容，此三種犯罪成立要件判斷內容雖異，然均係針對行為而為，則無不同，可見只有行為存在，方可使犯罪判斷成為整體之判斷。

行為理論乃就刑法概念闡釋行為之理論。由於學者所主張之行為概念不同，而演繹出各種不同之行為理論。茲特將主要之行為理論，分別析述如下：

一　因果行為論

此說認為行為乃行為人為實現其內在之意思，而形諸於外在之行止，由於此等外在之行止，而使外界發生變動，行為人之內在意思可視為原因，而導致外界之變動可視為結果，行為即指此等原因與結果間之因果關係的整個歷程。簡言之，行為乃一種因果歷程。因果行為論主張對於行為人之內在意思應是價值中立而無色彩的，行為人只要以其外在之行止，表現其內在之意思，而使外界發生變動，即屬行為。亦即客觀上可以察覺之行止，只要係出於行為人之內在意思，而足以造成外界變動之結果者，不問其內在意思究係出於故意或過失，均可評價為行為。至於此等內在之意思究竟如何，則已非屬行為概念，而屬於罪責問題。

二　目的行為論

此說認為行為並非只是如因果行為論者所主張之意思所支配之因果歷程，而是目的活動之實施。易言之，行為是有目的的，並非僅僅是因果關係之整個歷程，而應是目的活動之整個歷程。行為之目的性乃行為之基礎，故行為可謂係人類為實現其目的，而依預定計畫實施之目的行為，此等有目的之行為乃受到目的意識之支配。由於人類有能力為具有目的意識之行為，故刑法乃得以使用刑罰手段，禁止或命令人之目的活動。目的行為論對於故意行為固能視為目的行為之實施，惟對於過失行為則難以視為具有目的性之行為。對於此等欠缺目的支配之行止，目的行為論即無法予以合理之解釋。

三　社會行為論

此說認為刑法乃一種社會規範，人類之行止是否屬於刑法概念上之行為，必須就人類行止與社會環境之關係而作決定。依此說之行為概念，刑法上所謂之行為乃指意思所支配或可支配之社會重要的人類行止。行止可能是目的活動之實施，也可能是造成社會有害結果之原因，亦可能是對於法規範所期待之行為之不作為。凡人類之行止，包括作為與不作為，不問出於故意或過失，只要足以惹起有害社會之結果，而具社會重要性者，均屬刑法概念上之行為。社會行為論乃綜合因果行為論與目的行為論之見解，而形成之綜合性的行為理論，係就個人、因果、目的性及社會規範等觀點，以掌握行為概念。此說乃以社會重要性之概念評價行為，故屬規範之行為概念，而與因果行為論的自然之概念有別；又其不將所有之人類行止均自目的性觀點加以說明，然仍肯定人類行止中有一部分是可視為目的活動之實施。由於社會行為論可將因果行為論與目的行為論吸納在其中，故乃成為多數學者所採行之通說。

肆、行為之分類

犯罪行為可分為積極之作為與消極之不作為。而行為之結果，並非對所有之犯罪行為均屬重要，亦有犯罪行為無結果者。故犯罪行為在刑法上又可以二種型態出現，即有結果之犯罪行為與無結果之犯罪行為。茲分述如下：

一　作為犯

行為人為其所不應為。即行為人以作為之行為方式而實現該當構成要件之犯罪。其乃違反禁止規範而成立之犯罪，以積極之作為行為而實施犯罪之作為犯。因果關係須存在於意思活動與身體活動之間。外在之身體活動，不能歸因於內在意思活動之支配者，不屬於犯罪行為。故反射動作及被直接強制之機械動作，均應非屬刑法上之作為。作為犯又可分為：

1.單純之作為犯：或謂舉動犯。僅行為人之作為，即已該當不法構成要件，無待結果之發生，即可成立之犯罪。例如：遺棄罪。

2.引起結果之作為犯：或謂結果犯。除行為人之作為外，尚須發生構成要件該當結果，始能成立之犯罪。例如：殺人罪。

二　不作為犯

行為人不為其所應為。即行為人以不作為之行為方式而實現該當構成要件之犯罪。其乃違反命令規範而成立之犯罪。不作為犯並非單純的無為，而是未為某事。在不作為之後，存在著一個被期待之作為。作為犯係為不應為，不作為犯係不為應為，二者可罰性之前提不同。在個案中據以區別者，非外在之情況，而係法律所讉責非難者究竟係針對何事。讉責如係針對為某事者，為作為犯；讉責如係針對未為某事者，則為不作為犯。不作為犯又可分為：

1.單純之不作為犯：或謂純正不作為犯。行為人違反命令規範而不作為即成立之犯罪。例如：聚眾不解散罪。

(1)以法律規定一定之作為義務，單純違反作為義務即構成犯罪者，即為純正不作為犯。故純正不作為犯之作為義務，必係法律所明定者。

(2)純正不作為犯在刑法分則中有明文規定，多為危險犯，但實害犯亦有之。

(3)純正不作為犯之行為人必須有從事法律所賦予作為義務，而不為此種義務者，始能成立犯罪。

(4)純正不作為犯之違法性，因其作為義務相對立而較高或同等之義務，或其他阻卻違法事由而阻卻。

2.引起結果之不作為犯：或謂不純正不作為犯。即以不作為而違犯之作為犯。行為人之不作為引起與法定構成要件該當結果，而成立之犯罪。因其除違反命令規範外，尚違反禁止規範。即行為人未為其所應為，且因此而引起其所不應引起之結果。例如乳母使嬰兒餓斃而殺之是。不純正不作為犯以應作為而不作為，並引起不應引起之結果而成立。應作為以有作為義務為前提，不作為必有作為之可能而不作為，引起結果之發生係由於其不作為即不防止結果之發生。故其客觀成立要件如下：

(1)須有防止結果發生之義務：

此種防止義務即作為義務，亦即不作為者對於所侵害之法益具有保證義務(保證侵害結果不發生之義務)。此種保證義務使怠於防止構成要件該當結果者，成為相關作為犯意義下之行為人。保證義必須在法益於具體危險之前即已存在，始能成立。保證義務有下列四種情形：(註4)

(a)由於法令之規定而生者。不問公法、私法，均可產生保證義務。保證義務不必係法律所直接規定者，凡合法之命令亦可產生保證義務。但單純不作為即處以刑罰之法律，並不發生保證義務。

(b)由於承擔保障之職責而生者。例如基於契約或其他法律關係。僅是契約尚不能符合此所稱之保證義務。由契約而生之保證義務，事實是否發生在此有其決定性，例如保姆違反契約而未到場，若小孩因乏人照料而受傷，對該保姆並不發生可罰性，僅於事實上已承擔義務者始行發生。

(c)由於先行之危險行為而生者。凡因積極之作為(縱使無責任)而引起損害法益之危險者，須有阻止結果發生之義務。發生保證之先行義務是否包括合法行為在內，有爭論，通說認為不包括之。

(d)由於特別之信賴關係而生者。個別涉及何種信賴關係常依具體之生活範疇，由其不同構成要件而作不同決定。例如：甲受其姑母之扶養，即有扶養之義務；醫師見人受傷而急救，即有救助之義務。

(2)須對於一定結果之發生能防止而不防止：

(a)須有防止之能力，雖有防止之義務而無防止之能力者，即使不作為亦不成立犯罪。至於能否防止，應以行為人之能力為準。

(b)須有法益損害之結果發生，即須要有構成要件該當結果發生。但結果未發生者，仍有成立未遂犯之可能。

(c)須不防止，即怠於為避免結果發生之行為。

(d)須不防止與結果之發生間有因果關係。

區別作為與不作為時，尚須注意下列情況：(1)行為人藉積極作為，使自己無能履行已發生或已存在之作為義務者，應屬不作為犯。因在此僅涉及違反義務，保持不作為；(2)行為人藉消極行為，使最初所應為之行為歸於無效者，究為作為犯或不作為犯，頗有爭論。例如救生員發現溺水者為其仇人後，將其已抛出之救生圈取回，通說認為係作為犯；(3)行為人積極阻止他人之救援行為者，例如阻止可以屆時施救之醫師而殺人，通說認為係作為犯。

伍、行為之主體

一　自然人

適格之行為人乃指能夠出於自己之意思而作為或不作為之人。因刑法概念上之行為乃指人類之意思具體表現於外界之行止，故自然人當然得為行為之主體。

二　法人(含人合團體)

1.法人非刑法上適格之行為人：

(1)從法人之本質而言，法人應無犯罪行為能力。(無論法人理論係採擬制說、無主權利說、受益者全體說、組織體說均然。但採有機體說者則認為法人有犯罪行為能力。)

(2)法人乃私法所創設之組織體，在刑法上不具倫理與道德性，對其無法讉責，而不能成為適格之犯罪行為人。

(3)法人無自然人之意思決定與意思活動，其自身亦無法作為或不作為，不符合刑法概念中之行為要件。

(4)如肯定法人可為適格之行為人，則無異認為未參與行為之社員或財產，亦可為刑法上之行為人，而與刑法上之行為概念不相符合。

(5)現行刑法所定之刑名，如生命刑、自由刑均專用於自然人，財產刑之罰金亦有易科之規定，僅自然人可以適用，法人無刑罰之適應性。

2.現行法制：

我國現行法制則採折衷之立法方式，原則上認為法人無犯罪行為能力，在刑法典無處罰法人之規定。但在各種附屬刑法上，則設有處罰法人之規定。此又可分：

(1)兩罰制：法人之代表人或負責人因執行業務而犯罪者，除法人之代表人或負責人應受處罰外，對該法人亦科以罰金刑。

(2)代罰制：規定法人犯罪者，僅處罰其行為人或負責人。

3.實務見解：

法人非有明文規定，無犯罪能力。(註5)

4.理想之法人制裁制度：

宜採用不具社會倫理非難性之秩序罰作為制裁手段，例如科處罰鍰是其一例，亦可採停業處分、撤銷許可證照等。

陸、行為之結果

一　結果之概念

人類形諸於外之行止，必須使外界發生具有刑法重要性之變動，始有構成犯罪之可能，此足以引起法益破壞或義務違反之外界變動，即為結果。申言之，行為所造成之外界變動，必須對於刑法所保護之法益，業已構成損害，或有損害之虞，或對刑法所命令之義務有所違反，而具有刑法重要性者，始為結果。

二　結果之分類

1.廣義結果與狹義結果：

廣義結果乃泛指行為對於外界所形成之具有刑法重要性之變動。

此等變動有通常客觀可見之有形結果，亦有客觀不可見之無形結果，前者如人身之傷亡、財物之損失等；後者如信用之破壞、國權之妨害等較為抽象之法益破壞或義務違反。

狹義結果則指對於行為客體所造成之客觀可見之實害與危險。在刑法上所稱之行為結果，通常即指狹義結果而言。

2.實害結果與危險結果：

實害結果乃指行為所造成之外界變動，對於刑法所保護之法益已發生客觀可見之損害。

危險結果則指行為所造成之外界變動，對於刑法所保護之法益構成危險，但尚未造成客觀可見之損害，即行為僅造成危險狀態，而對構成要件所保護之法益有發生實害之虞者。

3.普通結果與加重結果：

普通結果乃指基本構成要件該當之結果。例如：殺人罪之死亡結果，傷害罪之輕傷或重傷結果皆是。

加重結果則指較基本構成要件所預定之結果，更為嚴重之死亡或重傷結果。蓋因行為之結果有時並非行為人所能控制者，行為人雖以基本構成要件該當之故意，實行基本構成要件該當之行為，但竟發生較基本構成要該當結果更為嚴重之死亡或重傷結果。例如：犯輕傷罪致生死亡或重傷之結果即是。

註解：

註1：《說文解字注》(2016.10.洪葉文化)，p.184。
註2：《中文大辭典》(1993.九版，中國文化大學)，第一冊，p.1684。
註3：今世約200餘國，僅40餘國維持死刑，西方國家除美國外均已廢止死刑，其餘維持死刑國家多為亞洲國家。
註4：林山田著《刑法通論》：保證人地位有六，另二為：最近親屬；險共同體。此說值得參考。
註5：院字第184號解釋、第2115號解釋、4上第1012號、29上第89號、54台上第1894號判例。