作者 蘇艷桃

曾經備受矚目的“萬艾可”(註：台灣稱「威而剛」，大陸俗稱「偉哥」)案雖然早已畫上了句號。但由該案所引發的思考卻並未平息，它給予新藥研發人員以及從事醫藥知識産權保護的工作者們的啓示也未曾停止。“萬艾可”專利案經歷了無效、一審、二審，於2009年4月27日專利復審委再次做出決定，維持該專利權有效，可謂一波三折。筆者對“萬艾可”(Viagra)專利案進行了仔細分析，從專利申請文件的撰寫以及新藥研發的專利戰略角度對該案進行了思考，從中得到了一些啓示，希望對新藥研發及醫藥專利工作者有所幫助。

一、“萬艾可”專利案的來龍去脈

“萬艾可”專利案是近幾年醫藥行業最經典的無效和訴訟案例，也曾被視爲“中國對遵守知識産權國際標準承諾的試金石”。回憶一下該專利案的來龍去脈：
1993.6.9——輝瑞就“萬艾可”專利向英國專利局遞交申請；
1994.5.13——輝瑞要求英國申請的優先權日，在12個月內通過PCT途徑採用同一版本向全球100多個國家（包括中國）遞交了專利申請；
1998.3.11——“萬艾可”專利在歐洲授權。對11項權利要求全部予以確認；
2000.11.8——英國高等法院對輝瑞“萬艾可”專利做出全部無效的判決；
2001.9.19——“萬艾可”專利在中國授權，專利號爲94192386.X，僅獲得1項權利要求，即西地那非及其組合物在預防和治療陽痿方面的用途；
2001.10——12家製藥企業相繼跟進，提起無效宣告請求；
2004.7.5——復審委做出第6228號決定書，以不符合A26/3的理由宣告“萬艾可”專利無效，對於另兩個無效宣告請求理由A26/4和A22/3，該決定未做結論；
2004.7——幾乎在復審委做出專利無效的同時，德國拜耳（伐地那非）、美國禮來（他達那非）進入中國市場，隨後，廣州威爾曼公司，避開專利技術方案，開發了同類産品：甲磺酸酚妥拉明，與國際化大公司共用市場，輝瑞“萬艾可”逐漸失去在中國市場的壟斷地位；
2004.9.28——輝瑞不服復審委的無效決定，向北京市中級人民法院提起上訴；
2006.6.2——一審判決：輝瑞勝訴；
2007.9.7——二審判決：輝瑞勝訴；
2010.10——美國禮來的“希愛力”的全球市場佔有率已飆升至40.6%，僅與輝瑞“萬艾可”40.8%的市場佔有率相差0.2個百分點；

二、專利申請文件的撰寫

爲什麽輝瑞“萬艾可”專利在許多國家都會遭到質疑，甚至上演一波三折的持久戰？除了專利所涉産品鉅額利潤的驅使外，專利文件本身是否存在紕漏，值得推敲？
首先回顧一下專利說明書：
說明書中描述了一類化合物，即吡唑並嘧啶酮類，採用遞進方式描述了五級化合物，其中“萬艾可”活性成分——西地那非“隱”含在第五級化合物所例舉的九種化合物中。然後，說明書實驗資料部分提供了第一級和第四級化合物中的“某種”或“某些”化合物的藥理和臨床資料。雖然說明書公開了吡唑並嘧啶酮類的“某些”化合物在安全性方面、口服效果及在治療陽痿方面的療效資料，但說明書中沒有明確該具體化合物的名稱或化學結構式，也就是說所有藥理、臨床實驗所用的化合物到底是“哪種”或“哪些”，說明書中並未公開。說明書中更未公開其他PDE-5抑制劑治療效果的實驗資料。

然後再分析權利要求書：
權利要求1~5：涉及五級化合物，第一級至第四級均用化學結構通式表達，第五級爲九種具體化合物（西地那非“隱藏”在其中），每一級化合物都是前一級化合物的子集；
權利要求6~8：涉及含有西地那非屬類化合物的組合物及製備方法；
權利要求9~11：保護所有PDE-5抑制劑治療陽痿的用途。
輝瑞之所以如此“佈局”該專利申請文件，目的在於：限制“萬艾可”競爭藥的出現，盡可能地壟斷ED（陰莖勃起功能障礙）藥品市場。所以輝瑞期望保護所有能預防或治療ED的化合物或其組合物。而該發明對現有技術所作的貢獻不足以支援權利要求所保護的範圍。並且當時輝瑞所得到的實驗資料甚少，說明書公開的信息量很有限，因此，通篇說明書中都沒有說哪種化合物做了哪些實驗，得到了什麽結果。用“某種”或“某些”之類的詞既表明有一定實驗數量基礎，又可以將其真正的發明點“隱藏”起來，不易被仿製。這樣寫還有一好處：在審查階段讓審查員産生視覺疲勞，列出幾百項化合物，而且安全性和有效性方面的藥理、臨床資料也都有，當審查員沒有獲取足夠現有技術等資訊時，很難看出申請文件有什麽問題，專利自然就被授權了。
然而輝瑞這種撰寫專利文件的方法成爲了後來引起諸多質疑的隱患。

隱患1：對現有技術公開不坦誠
在專利申請接受審查階段，隱瞞現有技術，雖然僥倖通過審查是比較容易的，但一旦進入無效或訴訟程式，會非常被動，致使本領域技術人員有理由質疑其創造性。這個隱患在英國高等法院對輝瑞“萬艾可”專利訴訟案處理中暴露無疑。英國高等法院就是用三篇現有文獻以該專利沒有創造性爲由宣告該專利全部無效。

隱患2：說明書公開不充分
爲了顯示說明書公開充分，也爲了保密，採用一種模糊表達方式，期望通過遞進方式的描述，通過邏輯推理使本領域人員能合理推想發明的技術方案。這個隱患暴露在後來的中國無效程式中。在中國無效階段，輝瑞方特別強調口服的重要性和治療的安全性，以此來證明其創造性，但可謂顧此失彼，一方面輝瑞公司一定程度上增強了“創造性”的說服力，另一方面卻也給中國的反方在“說明書公開不充分”上揪住了更多把柄——中國方面針鋒相對，以子之矛攻子之盾。要說明安全性和口服的特點，就必須給出劑量、給藥途徑和給藥途徑的合理性，而上述要求在“萬艾可”專利的說明書中都表述不清；而且，僅根據專利說明書上的描述，本領域技術人員不經過創造性的勞動無法確信西地那非具有治療陽痿的作用。因此最後導致了該專利被國家知識産權局以公開不充分爲由宣告無效的結果。雖然後來輝瑞方通過上訴，並且利用其他因素最終勝訴。但輝瑞這種撰寫申請文件的方法仍值得質疑。我們不宜效仿。

隱患3：單一性問題
本案中權利要求書前四項權利要求用結構通式表達，第五級爲優選的九種具體化合物，如果前四級化合物由於不符合專利法相關要求被全部駁回的話，第五級化合物所例的九種化合物的治療用途就是九個技術方案，這九個技術方案之間缺乏共同的特定技術特徵，因此沒有單一性。這也是後來輝瑞爲何在中國只保護了西地那非及其組合物治療陽痿用途的緣故。

隱患4：爲了擴大權利要求保護範圍，放棄某些技術特徵
除上述隱患外，本專利申請文件還存在如下問題：比如在說明書中多處提到可以口服，口服效果好，而且對於吞嚥困難的患者，可以經舌下或經頰用藥。另外，說明書還列出了一些不系統的有關劑量的資料，但這些技術特徵都沒有得到很好地處理，因此成了沒有利用價值的資訊。如果在原始申請文件中將口服作爲一個必要技術特徵寫入獨立權利要求中，其創造性問題就迎刃而解。由於“萬艾可”是世界上第一個口服有效的治療陽痿的藥品，因此，其後的仿製者們紛紛研製並上市的治療陽痿藥品都是口服製劑，這充分說明口服給藥這一技術特徵的加入不僅可解決創造性問題，而且也可以有效地防止他人侵權，即便他人通過改劑“仿製”，但該口服製劑仍可以其安全性、有效性及服用方便性等特徵在市場競爭中立於不敗之地。
退而求其次地還可把劑量範圍作爲一個技術特徵寫入從屬權利要求中，當然在說明書中應該對該技術方案清楚記載，並對其有益技術效果用實驗資料加以證明。這樣，在無效階段可以爲申請人爭取有利的保護範圍，不至於眼睜睜地看著原本有希望得到保護的技術方案，沒有任何辦法挽回。

綜上所述，輝瑞當年提交了一份“大”而“空”的PCT申請，既想將其權利要求保護範圍最大化，又想隱藏其發明點，並且在說明書中公開的資訊相對“空”。這樣不難理解爲何“萬艾可”專利在多國遭到質疑，甚至被全部無效，或僅獲得一個特別小的保護範圍。如果輝瑞一開始意識到了這些隱患，並針對性地採取了相應的措施，譬如，輝瑞在撰寫申請文件之前客觀認識現有技術，在現有技術的基礎上找出區別技術特徵，重新確定該發明實際解決的技術問題，權利要求的保護範圍緊扣該技術問題，說明書中用實驗資料等內容詳細描述各技術方案的有效效果。同時爲了防止對現有技術認識不足或有遺漏，使權利要求書有層次地合理佈局，可以將給藥途徑、劑量、作用機理、配方等技術特徵寫入從屬權利要求，並在說明書中清楚、完整地記載各從屬權利要求的技術方案和技術效果。如此佈局專利申請文件就不會導致應有權利喪失。

三、新藥研發的專利戰略

對於當年提起無效宣告請求的12家製藥企業，畢竟當時中國專利法保護藥品的立法和執行時間並不長，國人對知識産權保護的認識還非常不足。因此如果我們用結果去推求當年這12家企業的決策的合理性，是不公平的。但作爲今天我們新藥研發人員至少應當從中吸取如下教訓：
首先，對於已有專利保護的品種，不能盲目仿製。先看通過充分研究，是否可以合理合法規避，爭取繞開專利保護範圍另闢新徑，開發新産品，合法擠進目標市場。

事實上美國禮來和德國拜耳的研發人員當年就是這麽做的。他們通過對“萬艾可”專利的研究，又找到了可以抑制PDE-5的另外兩種化合物他達那非和伐地那非，這兩種成分與西地那非只有微小差別，但避開了“萬艾可”專利。中國的威爾曼公司也早在1998年開始從西地那非轉向對甲磺酸酚妥拉明的研究，開發出了治療ED的不同藥物。採取“合理規避”這種方式在贏得市場、節約時間、節約成本方面應該是首選。

其次，當無法規避目標專利時，再考慮是否可通過無效部分或全部專利權的方式來搶佔市場。因爲無論什麽原因捲入專利糾紛都將會耗費大量人力和財力，尤其像“萬艾可”專利案這種一波三折的持久戰，更需要大筆的律師費，而財力相對薄弱的公司最好不要選擇這種方式比較好。並且，一般被宣告無效的專利權人會上訴，即使一審敗訴，專利權人還會繼續二審，在訴訟結束前專利權仍歸屬於專利權人，其他人不能免費實施。

再次，如果既無法避開又無法無效該專利，那就考慮是否可以在該專利基礎上做改進發明，獲得一項新專利，爭取通過交叉許可相互實施對方的專利。這種解決問題的方式要求所做改進發明能得到市場的認可，對原專利權人而言有更好的價值，否則難易形成交叉許可。最終只能拿到一紙專利證書而已，不經原專利權人許可無法實施。

最後，如果無法規避專利，也無法將專利無效，也沒辦法爭取交叉許可，那就老老實實地付一筆實施許可費，以求儘早在目標市場占一席之地，也總比打沒有把握的，必須承擔大筆費用的官司好。

當然，新藥研發過程中的專利策略不僅僅只有以上四種，並且，也不是在處理所有案例時，都一概地認爲必須遵循以上所述的優先順序來解決問題。例如，除了“萬艾可”專利案之外，醫藥界比較有影響力的另一件專利案是重慶太極集團等國內多家企業與葛蘭素史克公司的專利糾紛案“鹽酸羅格列酮”，當年國內企業以專利法22條第3款即“沒有創造性”爲無效理由將葛蘭素史克公司的“鹽酸羅格列酮”專利向復審委提起無效宣告請求，並被迫葛蘭素史克公司主動放棄該專利權。這場專利紛爭的成功使國內企業在沒有耗費太多時間、財力的情況下，不戰而勝，提前合法地製造該“專利”産品。