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壹、前言

父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之，此於民法第1088條第二項定有明文。該規定係為避免未成年人之父母，藉由管理未成年子女特有財產之便，不當處分該等特有財產，以致對未成年子女造成不利益。就反面解釋觀之，父母僅須在符合未成年子女利益之前提下，即可處分該等特有財產，惟對於不利於未成年子女之處分，其效力為何，並未設有明文，本文擬以86年台上字第334號判決為評析對象，針對此一部分加以討論，嘗試釐清實務與學說間之爭議。

貳、案例介紹

一、本案事實（註一）
原告甲於民國67年3月4日出生、乙於民國68年7月18日出生、丙於民國65年10月26日出生，於民國80、81年間時均尚未成年，而以丁為其法定代理人。坐落於台北縣永和市永福段八二一、八○二、八○六、八○八號土地及其上建物即建號八八六、八八七、八八八、八八九、八九○號房屋詳如原判決附表一、二所示（下稱附表一、二），為甲、乙、丙（以下稱甲等三人）所有，其權利範圍如附表一、二所示，伊並未持以或提供予丁向被上訴人庚、辛抵押借款新台幣（下同）一千九百五十萬元、三百萬元，實係訴外人戊（即丁之妻）與己共同串謀，偽造甲等三人之名義，盜用伊之印鑑，申請印鑑證明，分別於八十年十月、八十一年二月向被上訴人借款並設定抵押權。且該項抵押借款並非為當時均未成年之甲等三人其利益所為，依民法第1088條第二項但書之反面解釋，應屬無效。

二、當事人之主張
（一）原告
1、求為確認丁與庚就附表一所示不動產抵押借款最高限額一千九百五十萬元債權不存在；確認丁與辛就附表二所示不動產抵押借款債權額三百萬元中之一百六十萬元債權不存在（註二）。
2、庚應將附表一所示不動產所設定擔保債權最高限額一千九百五十萬元之抵押權登記予以塗銷；辛應將附表二所示不動產所設擔保債權額三百萬元之抵押權登記予以塗銷之判決。
（二）被告
1、甲等三人各將自行申請之印鑑證明書及印鑑章、身分證正本、學生證正本、土地及建物所有權狀等資料交付己代為辦理抵押權設定及借款等事宜，足認上訴人業以明示或默示之方法，直接將代理權授與己，自屬有權代理。
2、且上訴人既以自己之行為請領印鑑證明書，並將印鑑章、身分證、學生證及所有權狀交付己，即係以自己之行為表示以代理權授與他人，依民法第一百六十九條之規定，亦應負授權人責任。
3、再戊係丁之配偶，與甲等三人均親到代書處核對身分證，及所有權狀等資料，並簽發本票，甲等三人又稱呼己為爸爸。按戊亦為甲等三人之法定代理人，事後丁並與戊、己對帳分得一千五百萬元，足認其對於設定系爭抵押權及借款，已事後追認。
4、況是否為未成年之甲等三人之利益而設定系爭抵押權，係該未成年人與其法定代理人之內部關係，非伊所能知悉，不得持以對抗伊等語，資為抗辯。

三、爭點提出
父母基於未成女子女之利益，得處分未成年子女之特有財產，然就民法第1088條第二項但書之適用上，可茲討論者有三：
（一）特有財產應如何認定？
（二）如何認定是否符合子女之利益？
（三）非為未成年子女之利益而處分特有財產時，該處分之效力如何？

參、判決要旨

一、二審法院（註三）
系爭借款債權及抵押權之設定，係丁申請補發所有權狀，連同印章、印鑑證明、土地及建物所有權狀交付予己；丁就各該證件資料從未申報遺失，且事後朋分借款一千五百萬元花用。雖其未親至代書處辦理借款及設定抵押權事宜，惟事後已朋分借款，顯屬追認。況母亦為其未成年子女之法定代理人，甲等三人於借款時均為未成年人，但既與其母戊一同至代書處，並由其母同意甲等三人辦理系爭借款及抵押權設定，自屬合法有效。且系爭土地及建物於土地登記簿記載甲等三人取得所有權之原因為買賣，並非因繼承、贈與或其他無償取得之財產，即非彼三人之特有財產。甲、乙、丙抗辯系爭抵押借款非為彼三人之利益而處分為無效云云，亦不足取。

二、三審法院
按父母對於未成年子女之特有財產，依民法第1088條第二項但書之規定，非為子女之利益，不得處分之。不動產設定抵押權，係屬處分行為，是父母就未成年子女特有財產之房地因擔保債權所為抵押權設定，苟無足以認定有為該子女利益之特別情事，自為法所不許。本件甲等三人於原審陳稱：系爭房地抵押借款，其債務人為丁。而系爭房屋土地均係70年6月間登記，但甲等三人當時均為三、五歲之幼童，另由房屋稅單、各該納稅義務人之法定代理人為孫榮慶（丁之父）以觀，顯然該房地產係受贈與者，依民法第一千零八十七條規定，係屬未成年子女之特有財產，父母非為子女之利益不得處分。甲等三人均係就學中之人，教養費用、學雜費用何須借得一千五百萬元及二百五十萬元，足證各該借款並非為彼等利益而借，其處分行為依法無效。倘其真意係謂用以設定系爭抵押權之系爭房地，係甲等三人之祖父孫榮慶所贈與甲等三人者，則系爭房地為甲、乙、丙之特有財產，其父母，不論為丁，或其母戊，非為甲等三人之利益，均不得持以設定抵押權。縱令如原審所認定丁事後分得一千五百萬元花用，是否係為甲、乙、丙等三人之利益而為﹖為何項之利益，需用一千五百萬元之鉅款﹖亦均有待說明。原審未遑審認澄清，遽以前揭情詞為上訴人不利之判斷，尚嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。

肆、評析

關於民法第1088條第二項但書之適用上，可能產生疑義者已如前述，惟本件判決中似未就該等問題均加以處理，茲分別討論如下。

一、特有財產之認定
（一）本件判決見解
就本案例事實中，二、三審對於該等不動產是否屬於特有財產似有歧異，二審法院認為，系爭土地及建物於土地登記簿記載甲等三人取得所有權之原因為買賣，並非因繼承、贈與或其他無償取得之財產，即非甲等三人之特有財產，抗辯系爭抵押借款非為彼三人之利益而處分為無效云云，並不足取。由此觀之，似可發現二審法院對於特有財產之認定，係以形式上加以判斷；另就非屬未成年子女之特有財產者，父母得任意處分而無民法第1088條第二項但書之限制，如此解釋是否妥適，非無再行研求之餘地。
三審法院則認為，由房屋稅單、各該納稅義務人之法定代理人為孫榮慶（丁之父）以觀，顯然該房地產係受贈與者，依民法第一千零八十七條規定，係屬未成年子女之特有財產。對於是否屬於未成年子女之特有財產，係就實質上加以判斷，且因其認定該等財產係為特有財產，從而並無如二審法院對於衍生之問題進一步加以論述，其見解為何無法得知。
（二）本文見解
民法第1087條規定：「未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，惟其特有財產」所謂其他無償取得之財產，包括受遺贈之財產、因時效取得之財產、無主物之先占、埋藏物之發現等（註四）。對於應如何判斷，本文以為似以實質認定較為妥適，可依民法第98條規定探求當事人之真意，三審法院之見解可資贊同。
另就未成年子女因勞力、營業或其他有償取得之財產是否為其特有財產？本文以為，對於特有財產之定義與範圍已有明文規定之下，其餘因勞力、營業或其他有償取得之財產自非屬特有財產。至於非特有財產之部分，因民法第1088條係就特有財產加以規範，從而非屬特有財產者，應由子女自為管理、使用、收益及處分（註五）。

二、子女之利益之判斷
（一）本件判決見解
關於如何認定是否符合未成年子女利益，二審法院認為本案無民法第1088條第二項但書之適用已如前述，自無從得知其見解；三審法院則未有明確之判斷標準，僅表示縱令如原審所認定丁事後分得一千五百萬元花用，是否係為甲、乙、丙等三人之利益而為﹖為何項之利益，需用一千五百萬元之鉅款﹖亦均有待說明。
就其結論而言，或可推知三審法較傾向同意原告之論點，即甲等三人均係就學中之人，教養費用、學雜費用何須借得一千五百萬元及二百五十萬元，足證各該借款並非為彼等利益而借。
（二）學說見解
何謂子女之利益並無具體標準可供判斷，在外國立法例中，對於父母管理及處分子女財產之行為，均設有較完整之規定，避免子女利益因父母濫權而受損害，同時可提供實務上判斷之依據。如德國民法禁止父母代子女為贈與；日本民法對與子女利益相反之父母不得享有代理權（註六）；瑞士法上父母為子女之利益而處分子女財產或財產收益，僅限於對子女之扶養、教育、進修等利益，且處分財產尚須得到監護機關之許可（註七）。
（三）本文見解
是否符合子女之利益在我國現行法欠缺明文規定下，並無明確完整之判斷依據可供實務參考，似僅得求諸於社會通念，斟酌一切因素，按其具體情形個案加以認定，或可將客觀財產價值之變動作為參考，惟並非絕對。判斷之依據除留待實務逐漸形成具體標準外，根本解決之道仍須儘速立法加以規範，方屬正辦。
本案三審法院語多保留，實乃現行制度未臻完備下之無奈，然就其論證與說理之部分，仍略顯單薄，似有不足，或容有再為補強之餘地。

三、非為子女利益之處分效力
關於不利於未成年子女而處分其特有財產之效力，此部分之論述本件判決中付之闕如，學說與實務上則容有不同見解，有關之主要爭議集中於涉及第三人之情形，其效力為何，分述如下：
1、無效說（註八）：此說將本條規定解為強行規定，父母違反時依民法第71條之規定，處分行為無效。
2、部分有效說：此說就某些例外情形始認其為有效，參照最高法院53年度第1次民、刑庭總會會議決議(二)（註九），決議內容如下。
「父母以其未成年子女之名義承擔債務及以其未成年子女之財產提供擔保，若非為子女利益而以子女之名義承擔他人債務，及為他人提供擔保，依照民法第一千零八十八條及限定繼承之立法意旨暨公平誠實之原則，除其子女於成年後，自願承認外，不能對其子女生效。但子女之財產如係由父母以其子女之名義購置，則應推定父母係提出財產為子女作長期經營，故父母以子女之名義置業後，復在該價額限額度內，以子女名義承擔債務，提供擔保，不能概謂為無效。」
3、全部有效說（註十）：此說主張無效說未注意第三人利益之保護，基於交易安全之考量，動態交易安全應優先於靜態財貨歸屬之保護，與第三人間之關係仍應有效。惟父母應依委任之規定對未成年子女負損害賠償責任。
4、無權代理說（註十一）：此說認為除有表見代理外，其明顯不利於子女之行為，本質上為無權代理，效力未定。
5、無權處分說（註十二）：父母非為子女之利益所為之處分，係無權處分，依民法第118條之規定，效力未定。
6、區分說（註十三）：此說主張無效說偏重保護未成年子女，有效說則著重保障交易安全，兩者均非無據。惟未成年人之保護與交易安全之維護，均屬現代民法之基本原則，應兼顧兩者而不宜有所偏廢。為達此一目的，可進一步區分案例類型而定其法律效果。
（1）與第三人間係無償行為：此時著重未成年子女之保護，無效。例如贈與、為他人債務設定抵押權等皆屬之，父母以子女名義為保證行為（註十四）或負擔債務者亦同。
（2）與第三人間係有償行為：此時著重交易安全之維護，有效。例如買賣、設定抵押權已擔保未成年人本身之債務。

7、小結
綜上所述，各說皆言之成理，均有其論理依據，惟無效說忽略交易安全之保護，且無權處分縱使係任意第三人所為亦非絕對無效，何由父母所為即歸為無效，其理論上不無缺陷；有效說不足以保障未成年子女，且未區分交易相對人之善惡意，給予適當之不同處理，似有利益失衡之虞；無權處分說未慮及事實上處分之情形，似又過於狹隘；另就父母處分未成年子女之財產，係指父母以自己之名義所為，以無權代理解之於理似有未合；若區別有償行為、無償行為而異其效力，於現行法上欠缺直接之依據，恐有不妥（註十五）。
民法第1088條之規定，乃是關於父母子女內部關係之規定，從而對外效力不能以此規定而作為解釋之依據，應回歸一般財產法上之規定而作解釋。設若父母非為未成年子女之利益而為債權行為時，原則上當然有效，若父母無法履行移轉所有權之義務，則屬債務不履行之問題。至於物權行為，則須區分第三人之善惡意，倘若善意時則第三人得適用善意受讓之規定（民法第801、948條參照；土地法第43條參照），父母應對子女負不當得利、侵權行為之責任；倘若惡意時依民法第118條無權處分效力未定，須待未成年人成年後承認始生效力，至於法律關係久懸不決之風險，交由惡意之第三人承擔並無不妥。

伍、結論

最高法院86年台上字第334號判決中，對於特有財產採取實質認定，本文認為頗值贊同。關於未成年子女之利益應如何認定，本文認為須具體個案加以認定，惟最高法院就此之論證似有未足，尚可再為補強。最後對於違反未成年子女利益之處分，其效力為何，最高法院完全未加以論述，此乃重大之闕漏，被告既以就相關部分提出抗辯，實有補充之必要。

附註：

註一：為使案例事實之敘述簡潔，本文以下將以甲、乙、丙……代替當事人之真名。
註二：另一百四十萬元部分原審改判上訴人勝訴，未據辛聲明不服，已告確定。
註三：台灣高等法院八十三年度重上字第一七三號判決。
註四：王澤鑑，未成年子女之財產、父母及第三人，民法學說與判例研究（三），頁152。
註五：高鳳仙，親屬法理論與實務，頁387。
註六：林菊枝，親屬法新論，頁320。
註七：林秀雄，父母與未成年子女的財產關係，家族法論集（二），頁245。
註八：戴東雄，論父母對於未成年子女財產之權限，台大法叢第十卷第一期，頁138；戴東雄、戴炎輝合著，中國親屬法，頁492。
註九：討論意見分為甲、乙、丙三說。
甲說：父母代其子女為法律行為，當然係為其子女之利益而為之，若非為子女之利益而以子女之名義承擔他人債務及為他人提供擔保，依照民法第一千零八十八條及限定繼承之立法意旨暨公平誠實之原則，除其子女於成年後自願承認外，不能對其子女生效。
乙說：承認甲說之原則，但子女之財產如係由父母以其子女之名義購置，則應推定父母係提出財產為子女作長期經營，故父母以子女之名義置業後，復在該價額限度內以子女名義承擔債務，提供擔保，不能概謂為無效。
丙說：承擔債務之契約與財產之處分行為 (如設定抵押權) 為兩個獨立之法律行為，父母以子女之名義承擔債務，並以子女之特有財產為之設定抵押權，關於承擔債務部分，不因父母非為子女之利益而處分其特有財產 (即設定抵押權) 應歸無效，而受影響。
註十：陳棋炎等三人合著，民法親屬新論，頁397。
註十一：魏大喨，親權，月旦法學教室第七期，頁95；史尚寬，親屬法論，頁607；另戴東雄教授原採無效說，嗣後變更見解改採此說，詳參「父母子女關係」，親屬法實例解說，頁301。
註十二：陳計男，論親子間之財產關係，法令月刊第四十一卷第十期，頁114。
註十三：王澤鑑，論未成年子女之財產、父母及第三人，民法學說與判例研究（三），頁163、164。
註十四：此部分早期實務容有不同見解，詳參53年台上字第2611號判例，惟該判例業已經最高法院91年度第13次民事庭會議決議廢止，其理由係因與民法第1088條第二項但書規定之意旨不符。
判例要旨：父母為其未成年子女之法定代理人，有權代理其子女為法律許可之法律行為，保證行為，法律並未禁止法定代理人為之，則法定代理人代未成年之子女為保證行為，自難依民法第一千零八十八條第二項但書之規定，認為無效。
註十五：林秀雄，父母與未成年子女的財產關係，家族法論集（二），頁256。