一、前言

消費者購買商品，如發現商品有瑕疵者，可契約關係通常是買賣關係，買受人得解除其契約或請求減少其價金，如解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金（民法第359條）。商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，負賠償責任，商品輸入業者，應與商品製造人負同一之責任。（民法第191條之1第1項、第4頁）。商品之瑕疵，通常可依契約責任或侵權責任，請求商品之製造人負相關責任，但若甲向乙經銷商購買由丙汽車製造商生產之汽車，嗣又轉賣予丁，其後該車有不明原因熄火之情形（註一），實際損害尚未發生，丁與經銷商或製造商並無契約關係，消費者該如何向商品製造人或經銷商主張？

二、消費者保護法之規定

消費者保護法(下稱消保法)第7條規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」第10條規定：「企業經營者於有事實足認其提供之商品或服務有危害消費者安全與健康之虞時，應即回收該批商品或停止其服務。但企業經營者所為必要之處理，足以除去其危害者，不在此限」，消保法第10條規範有回收商品及但書之「採取必要處理除去危害」兩種情形，而消保法第10條乃在預防損害的發生，消保法第7條乃在填補損害，兩者功能仍屬不同（註二）。當商品有危害消費者安全與健康之虞，而未發生實際損害時，消費者無法依消保法第7條之規定請求賠償，消費者可否請求企業經營者回收或除去商品之危害？

1. 採否定說：臺灣高等法院89年上字第1045號民事判決:依消費者保護法第十條規定之性質而言，係在課企業經營者公法上之義務，若有違反之處，亦僅依該法第58條受主管機關之罰鍰處分而已，尚不能直接作為請求權基礎甚明。

2. 採肯定說：

(1)「消保法第十條有關企業經營者『召回義務』之規範，實為具有劃時代意義之進步立法，蓋傳統上，對於消費者法益保障之重點，大多置於事後損害之彌補，惟事後之填補雖確實可補償消費者之損失，然而，倘若能於事前即建立出一套完善之機制，將有危害消費者疑慮之商品或服務，排除於銷售體系之外，確保消費者不受侵害，豈非更能貫徹保障消費者之美意？我國消費者保護法亦係體認到『事前預防』之重要性」（註三）。

(2)「為發揮該條規定(即消保法第10條)之預防性保護目的，當損害之危險足夠具體且將回收請求權限於請求排除妨害之目的時，應肯認消費者消保法第10條第1項第2項所定情事發生時，得請求企業經營者回收商品或為足以除去危害之必要處理」（註四）。

(3)「個別消費者，不論是否為商品之買人或其他契約之債權人，凡因企業經營者提供之商品有危害其安全與健康之虞時，應即得依本條規定，請求回收該商品。故甲向乙經銷商購買由汽車製造商生產之汽車，嗣又轉予丁，其有不明原因熄火之情形，則丁亦屬得請求回收之權利人。」（註五）。

三、有關消費者可否請求企業經營者回收或除去商品之危害？

容有否定及肯定之見解，淺見以為：臺灣高等法院89年上字第1045號民事判決固採否定說，但消保法於92年已有修正，是以適用上似不能囿於前開實務見解，如果消費者與企業經營者間並無契約關係，而企業經營者提供之商品如有危害其安全與健康之虞時，為預防損害之發生，應允許消費者可以引用消保法第10條之規定，要求企業經營者回收或除去危害之必要處理，理由為：

（一） 在立法體系上：

1. 民國92年消保法第58條修正為「：企業經營者違反主管機關依第三十六條或第三十八條規定所為之命令者，處新臺幣六萬元以上一百五十萬元以下罰鍰，並得連續處罰。」修正理由為：「第10條自動回收之規定，係企業經營者之對己義務，其違反者，得依第36條、第37條等相關規定予以規範，尚無第58條之適用，爰將本條有關主管機關得依第10條處罰鍰之規定，予以刪除。」是以前開89年上字第1045號民事判決謂：依消費者保護法第十條規定之性質而言，係在課企業經營者公法上之義務云云，即無所據。又依詹森林大法官之見解：「消保法第三十六條亦有關於企業經營者應回收商品及停止服務之規定，且明白規定係屬直轄市或縣（市）政府之公法上權力。對於主管機關而言，並無必要就同一事項又依第十條規定主張之，故行政機關並非消保法第十條規定之權利人，應可肯定。」（註六）。

2. 復按「消費者保護法第19條係規定於該法第2章消費者權益章中第3節有關特種買賣，並非規定於同法第4章行政監督章內。且同法第19條第2項規定違反第1項規定所為之約定無效，故該約定為契約條款，如因該契約條款發生消費糾紛時，應依同法第5章所定消費訴訟程序請求救濟。行政機關對此僅能依同法第17條第1項及第3項規定，由中央主管機關選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。並得對企業經營者使用定型化契約者隨時派員查核。如企業經營者拒絕、規避或阻撓主管機關依第17條第3項規定所為之調查者，則應依同法第57條規定處罰，以資管制。(三)次查同法第33條第1項所定：『直轄市或縣（市）政府認為企業經營者提供之商品或服務有損害消費者生命、身體、健康或財產之虞者，應即進行調查。於調查完成後，得公開其經過及結果。』，係指商品或服務本身有損害消費者生命、身體、健康或財產之虞者，始構成該條規定之要件。同法第36條所定：『直轄市或縣（市）政府對於企業經營者提供之商品或服務，經第33條之調查，認為確有損害消費者生命、身體、健康或財產，或確有損害之虞者，應命其限期改善、回收或銷燬，必要時並得命企業經營者立即停止該商品之設計、生產、製造、輸入、經銷或服務之提供，或採取其他必要措施。』，亦係指商品或服務本身所生之侵權損害或有損害之虞，地方主管機關為防止危害繼續發生之緊急處置由此可見，關於契約條款是否違反消費者保護法第19條第1項之規定，並不在消費者保護法第33條第1項規範範圍。原處分對上訴人於網站上登載：『……已經拆開包裝封套即視為接受該軟體之授權條款，消費者保護法第19條所訂之7天猶豫期間將無法適用，也就是將無法為您辦理退貨退款。』，依據同法第33條規定進行調查，並依同法第36條及其施行細則第34條規定，以原處分命上訴人於函到14日內將網站上記載限制消費者行使郵購買賣解約權之內容移除，並將處理過程及結果函報被上訴人備查，核有適用法規錯誤之違法。（最高行政法院101年判字第272號行政判決參照）。消保法第10條既是規定在該法第2章「消費者權益」章中第1節之「健康與安全保障」，並非規定於同法第4章行政監督章內，該節之第7條、第7-1條、第8條、第9條、第10-1條均明顯是消費者個人權利行使之規定，為何消保法第10條是課企業經營者公法上之義務？

3. 目前行政機關之實務上之裁罰依據裁罰之依據，都是消保法第36、58條，並非消保法第10條（註七），且依行政院消費者保護處之函釋：「消保法第36條為行政監督權之發動，解釋本條之『財產』，宜從行政法之角度為之，包括「商品（或服務）之本體瑕疵」所致之侵害。於執行消保法第36 條後段「應命其限期改善回收或銷燬，必要時並得命企業經營者立即停止該商品之設計、生產、製造、加工、輸入、經銷或服務之提供，或採取其他必要措施」等管制手段時，應注意合乎「比例原則」（註八）。亦可見行政機關係依消保法第36 條為行政監督權之發動，命令應回收商品及停止服務之規定，並非依據消保法第10條。

4. 因而行政機關並非消保法第10條之權利人，而消保法第10條則是規定在該法第2章「消費者權益」章中第1節之「健康與安全保障」，並非規定於同法第4章行政監督章內。臺灣高等法院89年度上字第1045號民事判決，所謂消保法第10條係在課企業經營者公法上之義務等語，容有未洽。

(二) 就法條規範意旨，亦可作「目的性擴張」以為補充：

我國在消保立法時即試圖透過建立完備之「事前預防機制」並輔以損害發生後之「事後填補機制」，賦與消費者雙重保障，確保消費市場之安全性並維護消費秩序（註九），行政機關在實務上係依據消保法第36條為行政監督權之發動，命令企業經營者應回收商品及停止服務，並非依據消保法第10條，消保法第10條係規定於消保法第2章「消費者權益」章中，但實務上卻無任何用途，豈是保障消費者之立法目的？應肯認消費者消保法第10條第1項第2項所定情事發生時，得請求企業經營者回收商品或為足以除去危害之必要處理（註十），因而就法條規範意旨，亦應作「目的性擴張」做預防性之保護目的以補充之，就法規範為「目的性擴張」。最近有汽車消費爭議事件，消費者必須組成自救會，以私力尋求救濟，走上街頭以群體力量向廠商抗爭，向政府機關陳情，花費很多之人力物力，增加許多之社會成本，才得到政府重視、廠商之回應（註十）。消費者面對汽車大廠之消費爭議案件，法制上如無法給與適當之保障與救濟，人民若只能靠抗爭自力救濟，爭取消費權益，豈是法治社會應有之現象？

四、結語

消保法第1條第1項規定：「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」再按「基於有權利即有救濟之原則，人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，此乃訴訟權保障之核心內容」。（大法官釋字第396號、第574號解釋參照）消保法第10條係規定於消保法第2章「消費者權益」章中，但實務上卻無任何用途，豈是保障消費者之立法目的？消保法第10條應得作為商品回收或除去危害之請求權基礎，以期事前預防損害之發生，而非等到危害發生後，才能事後請求賠償填補損害。

附註：

註一：詹森林大法官「民事法理與判決研究（三）消費者保護法專論」2003年初版1刷第203頁。
註二 :參彭文暉先生所著「我國商品安全責任與監理機制初探－以消費者保護法之『回收』規範為中心」一文，刊於消費者保護研究第22輯第116頁。
註三：參國立臺灣大學法律學研究所101年吳宛亭碩士論文「企業經營者召回義務之研究」之論文摘要。
註四：參同註二第128頁。
註五：參同註一第203頁。
註六：參同註一第202頁。
註七：相關判決可參：臺北高等行政法院108年訴字第900號判決、108年度訴字第209號、102年訴字第500號判決、101年度訴字第1241號、100年度訴字第930號等行政判決。
註八：行政院消費者保護處102年9月26日院臺消字第1020059812之函釋。
註九：參同註三之論文摘要。
註十：網路上有關汽車消費爭議之抗爭事件報導
https://news.pts.org.tw/article/437584
https://www.chinatimes.com/realtimenews/20190119003029-260405?chdtv