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一、前言：憲法保障言論自由之理由
美國法制對言論自由之保障，應是全世界最周全之國家。西元1798年美國憲法雖已有增修條文第1條：「國會不得制定法律…剝奪人民言論自由或出版及新聞自由」，但七年後美國國會仍然通過一部法律，懲處對總統不敬的評論，數名編輯因為嘲諷約翰.亞當斯密總統而入獄1，畢竟徒法不能以自行，在美國也是過了超過一世紀的時間，法院才開始保護異議分子與出版人免於官方壓迫2。憲法之所以保障言論自由，追求言論自由價值，約有三說：追求真理說；健全民主程序說；表現自我說3。釋字第509號解釋文：言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。而吳庚大法官在釋字第407號解釋之協同意見書說：「允許人民公開發表言論、自由表達其意見，乃社會文明進步與閉鎖落後之分野，亦唯有保障各種表現自由，不同之觀念、學說或理想始能自由流通，如同商品之受市場法則支配，經由公眾自主之判斷與選擇，去蕪存菁，形成多數人所接受之主張，多元民主社會其正當性即植基於此」。
二、化粧品衛生管理條例第24條之聲請釋憲案
1、99年間有一家化粧品公司，在奇摩購物中心網站刊登防曬乳之化粧品廣告，臺北市政府衛生局以該公司未經申請核准登載廣告，違反當時化粧品衛生管理條例第24條第2項規定，而裁罰鍰3萬元。該公司不服，迭經訴願及行政訴訟程序均被駁回，該公司認為確定判決所適用的化粧品衛生管理條例第30條第1項，違反同條例第24條第2項為處罰之部分，有違憲疑義，乃聲請大法官解釋。
2、化粧品衛生管理條例是民國（下同）61年制定，當時僅就含有醫療或毒劇藥品化粧品之廣告，應於事前將所文字、畫面或言詞，申請衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。74年化粧品衛生管理條例第24條修正，將原條文第1項及第2項所定「含有醫療或毒劇藥品」等字刪除，該規定於74年修正後，一直沿用前揭釋憲聲請時，該條文均未再修正，也就是在前揭釋憲案聲請時，所有化粧品廣告，均應事前送審合格，才可刊登廣告4。該件釋憲聲請案，涉及商業性言論是不是受到憲法言論自由之保障？若有受到憲法保障，則廣告內容應事前事送審，有無違反言論自由？大法官就化粧品廣告應事前送審合格，做出違憲之審查，釋字第744號解釋對於言論自由之保障，深具意義。
三、商業性言論應否受憲法保障
1、商業性言論之意義為何？有學者謂：「凡是宣傳或推廣某種商品或服務的言論，而其目的在直接刺激該項物品或服務的交易，以獲取商業利益者，均是所謂的商業性言論」5亦有學者謂：「商業性言論乃指企業經營者，基於商業目的或利潤所為，廣告其商品或服務之言語或文字6」。商業性言論是否應受憲法保護？美國聯邦最高法院在ValentineV. Chrestensen [316 U.S. 52(1942) ] 案件，將商業言論排除在憲法增修條文第1條之保護。而後在限制藥物作價格宣傳之案件Virginia State Bd. of Pharmacy V. Virginia Citzens ConsumerCO uncil Inc. [425 U.S. 748(1976)]，基於商業資訊之自由流通、保護消費者利益，乃企業自由制度下不可或缺之考量，將言論自由保障擴及商業廣告，並對限制藥物作價格宣傳之州立法，宣告違憲，商業言論亦有增修條文第一條之適用，在一九七○年代中期以後遂成定則7。
2、我國在85年就藥事法要求藥物廣告應先經核准規定，是否違憲之釋憲案件，做成釋字第414號解釋，解釋理由書即認為藥物廣告，應受憲法第11條之保障，但不能與其他言論自由之保障等量齊觀8。而後在93年菸害防制法命業者標示尼古丁等含量，是否違憲之聲請釋憲案件，做成釋字第577號之解釋9。在96年兒童及少年性交易防制條例第29條，是否違憲之聲請釋憲案件，做成釋字第623號之解釋10。96年間就77年1月29日公布之證券交易法第18條第1項等規定，是否違憲之聲請釋憲案件，做成釋字第634號之解釋11。商業言論從釋字第414號解釋開始，我國即已肯認商業性言論應受我國憲法第11條之保障，當然也有大法官提出不同意見12 13。釋字第414號引用源自美國之「雙階理論（Two-level theory）」，將言論區分為高價值言論及低價值言論。政治、學術、宗教及商業言論，攸關公意形成、真理發現或信仰表達，屬於高價值言論，商業言論，因不具有公意形成、真理發現或信仰表達，屬於低價值言論，不能與其他言論自由之保障等量齊觀。
四、商業性言論之審查
關於美國憲法增修條文第1條之適用，論者曾依言論之內容區分為十九種，第一類為上層言論，包括政治性、宗教性、經濟性及科學性等言論；第二類為中層言論，指娛樂性、音樂性、幽默性等言論；第三類為下層言論，指誹謗性、猥褻性、瀆神性及色情營利言論。上層言論受上述憲法條款之保障，中層言論以有無對社會造成「明顯而立即危險」為準，判斷其是否受保障，下層言論則以不受保障為原則14。美國聯邦最高法院於西元1980年在Central Hudson 447 US. 557(1980)，對商業言論限制的審查密度定調為中度審查基準，其具體內容包括以下四步驟（prongs）：（1）言論須合法且無誤導（the speech concern lawful activity and not be misleading.）；（2）政府利益有實質重要性（governmental interest is substantial）；（3）規範直接有助於提昇所稱之政府利益（regulation directly advances the governmental interest asserted）；以及（4）規範並不過當（it is not more extensive than is necessary to serve that interest）15。Central Hudson test分成保障及管制兩個層面來審查。我國自釋字第414號以降，均肯認為商業性言論應受憲法所保障，但虛偽不實或產生誤導作用者及非法交易為目的16，則不受憲法言論自由之保障。前揭Central Hudson test顯然為我國所引用。
五、刊登廣告應事先核准之違憲審查
1、有關刊登廣告應事先經主管機關核准之釋憲案，大法官在85年己經做出釋字第414號解釋，認為：藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請省（市）衛生主管機關核准，旨在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第11條及第15條尚屬相符。然大法官吳庚、蘇俊雄及城仲模提出部分不同意見書，關於言論之事先審查問題認為：1、美國憲法增修條文第一條雖未明文禁止事先審查，但一般認為基於憲法該條保障言論及出版自由之精神，事先審查基本上應予禁止，衹有猥褻性言論等極少數情形允許存在。2、抑制誇大不實之廣告，主要有賴事後之處罰，而非事先審查，若無較重之罰則規定，其不遵守審查結果，照原意刊播，主管機關能奈之何？3、縱使僅對藥物廣告實施事先審查，亦難認其於憲法第11條保障言論出版自由之意旨並無違背，有關立法及行政機關，儘可加重處罰（包括提昇至刑罰）、鼓勵相關業者之自制（包括藥商、廣告業及媒體），執行有處方始得購買藥品等制度，以代替效果不彰又「惡名在外」之事先審查。基於上述理由，吳庚等大法官認為藥品刊登廣告須事先申請，並不符合前揭Central Hudson test中第3個要件：規範直接有助於提昇所稱之政府利益，因為可以使用其他手段來達成管制目的，亦不符合第4個要件，事先核可之規範已經過當。又許志雄大法官在釋字第744號解釋，所提出之協同意見書，也有對釋字第414號解釋認定合憲之解釋，提出批判17。
2、其實大法官在受理化粧品廣告內容應事前送審之釋憲案，有先函詢其他機關表示意見，其中公平交易委員會認為：廣告之事前審查制，不利於市場競爭18，行政院消費者保護委員會認為：化粧品應比照釋字第414號解釋之意旨19，臺灣皮膚科醫學會認為：廣告之事前審查各有利弊20，財團法人中華民國消費者文教基金會認為：如由上市前管理轉為上市後監督，應有更重的罰則21。衛生福利部認為：考量保障消費者使用化粧品之衛生安全，事前審查含藥化粧品之製造輸入及含藥與一般化粧品廣告事前審查皆有其管理目的之正當性與重要性22；而就所詢：「目前之修法立場有無變更」？則回函表示：規劃廢除化粧品廣告事前審查制，加強化粧品廣告之事後監控與取締23。因而大法官就化粧品廣告內容事前事送審之規定，做成違憲之解釋，744號解釋仍然肯認：化粧品廣告具商業上意見表達之性質，商業言論應受憲法第11條言論自由之保障。化粧品廣告之事前審查乃對言論自由之重大干預，原則上應為違憲。應自本解釋公布之日起失其效力。
3、744號解釋並沒有採雙階理論，而認為商業性言論屬於低價值言論。744號解釋文：「事前審查乃對言論自由之重大干預，原則上應為違憲。」則是否隱含言論事前審查之規定均應「推定違憲」24。釋字第744號解釋就事前審查做出嚴格審查標準，宣告商業言論事前審查機制違憲的第一件解釋25。就管制商業言論之法律，744號解釋顯然提出與釋字第414解釋不同之違憲審查標準，且就事前限制言論自由之法律，744號解釋解釋提出不同於釋字第445號及第718號解釋之違憲審查標準26。「事前審查禁止」，德國聯邦憲法法院稱為「絕對干預限制」(absolute Eingriffsschranke)(或稱絕對限制之限制)，亦即沒有例外27。另由政府治理之效能觀點加以觀察，沒有必要維持藥品或沒有必要維持藥品或化粧品廣告之事前審查，釋字414號解釋之意見應有重新檢討之必要28。744號解釋正視商業言論之價值，對於商業廣告之事前審查，採取原則上禁止之立場。表現自由之保障，不因商業言論而遽行退卻，充分展現自由民主社會之特質，彌足珍貴29。744號解釋秉一次一案原則，不使解釋效力溢散，然事實上其產生的輻射效果，即使不是歷來解釋之最，亦不容小覷。因對於商業性言論之事前審查既已採取嚴格審查基準，舉輕明重，尤其對於政治性言論之事前審查，除非政府部門能依照本號解釋之要件舉證證明事前審查之合憲性，否則未來將難以在憲法面前站得住腳30。
六、化粧品衛生管理條例於宣告違憲後之修正
釋字第744號106年01月06日公布，將化粧品衛生管理條例第24條第2項規定化粧品廣告應事前審查，宣告違憲，應自解釋公布之日起失其效力。107年「化粧品衛生管理條例」名稱修正為「化粧品衛生安全管理法」，原條文第24條移列修正為第10條，刪除原條文第24條第2項及第3項之化粧品廣告事前審查核准制度。化粧品衛生安全管理法第10條規定：「化粧品之標示、宣傳及廣告內容，不得有虛偽或誇大之情事。化粧品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。接受委託刊播化粧品廣告之傳播業者，應自刊播之日起六個月內，保存委託刊播廣告者之姓名或名稱、國民身分證統一編號或公司、商號、法人或團體之設立登記文件號碼、住居所或地址及電話等資料，且於主管機關要求提供時，不得規避、妨礙或拒絕。第一項虛偽、誇大與第二項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。」31第20條規定：「違反第十條第一項規定或依第四項所定準則有關宣傳或廣告之內容、方式之規定者，處新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰；違反同條第二項規定者，處新臺幣六十萬元以上五百萬元以下罰鍰；情節重大者，並得令其歇業及廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項。化粧品之宣傳或廣告違反第十條第一項、第二項規定或依第四項所定準則有關內容、方式之規定者，應按次處罰至其改正或停止為止。違反第十條第一項或第二項有關宣傳或廣告規定，情節重大者，除依前二項處分外，主管機關並應令其不得供應、販賣、贈送、公開陳列或提供消費者試用。前項違反廣告規定者，應於裁處書送達三十日內，於原刊播之同一篇幅、時段刊播一定次數之更正廣告，其內容應載明表達歉意及排除錯誤訊息。違反前二項規定，繼續供應、販賣、贈送、公開陳列或提供消費者試用或未刊播更正廣告者，處新臺幣十二萬元以上二百萬元以下罰鍰。」為配合化粧品廣告由事前審查改為事後監控，加強嚇阻作用，增訂按次處罰之規定，以促使違規廣告停止刊播，對於廣告違規情節重大者，要求其刊播更正廣告，其內容應載明表達歉意及排除錯誤訊息。
七、商業廣告之管制
我國管制商業廣告之方式有三種：全面禁止、事前審查、事後懲罰，並以公平交易法為主要管制法規32，茲分述如次：
1、限制廣告之刊登
(1)、如器官買賣禁止刊登廣告33。
(2)、依食品安全衛生管理法第28條第3項規定：「中央主管機關對於特殊營養食品、易導致慢性病或不適合兒童及特殊需求者長期食用之食品，得限制其促銷或廣告；其食品之項目、促銷或廣告之限制與停止刊播及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」衛生福利部依據上揭規定而訂定「嬰兒與較大嬰兒配方食品廣告及促銷管理辦法」禁止嬰兒與較大嬰兒配方食品之廣告34。又依上揭規定而訂定「不適合兒童長期食用之食品廣告及促銷管理辦法」就不適合兒童長期食用之食品有廣告時間及方式之禁止35。
(3)、菸害防制法就菸品、指定菸品必要之組合元件36，或與菸品或菸品容器形狀近似之糖果、點心、玩具或其他物品37，都有廣告限制之規定，但非全面禁止促銷菸品或為菸品廣告之言論38。
2、事前審查
如前所述，藥物廣告應於刊播前申請核准之規定39，釋字第414號認為合憲，但釋字第744號則認為化粧品廣告刊播前申請核准之規定係違憲，經修法後化粧品廣告，已由事前審查，改為事後監控。
3、事後懲罰
釋字第744號解釋文：「事前審查乃對言論自由之重大干預，原則上應為違憲。」，則商業性言論之事前審查恐有違憲之嫌，因而目前法規上大抵上係採事後懲罰方式來管制40。
八、結語
美國聯邦最高法院對言論自由及新聞自由之保護影響全世界，美國聯邦最高法院之判決，促使美國成為自由非凡的國家。法官要兌現增修條文第1條許下的基本承諾，時間、創造力與勇氣，缺一不可，怯於任事又缺乏創見的法官，不可能成就41。法官引領美國社會之進步有重大貢獻，且要承受尖銳的抨擊，有時甚至人身危險，霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr.）形容最高法院：「那裡面很寜靜，處於暴風中心的那種寧靜。」421943年美國聯邦最高法院判決就強迫向國旗行禮，認為是違反增修條文第1條，傑克森大法官在其撰寫的多數意見中表示：「若說在我國憲政的穹蒼中有哪顆是恆定不動之星，那就是官員不論其職位高低，絕不能為政治、國族主義、宗教或其他事物規定什麼是正統意見，也不能強迫公民以言語或行動對這些議題表白個人信念。」43。我國大法官在釋字第577號解釋，也明確表示人民享有消極不表意的自由44，在釋字第567號解釋，更闡述「縱國家處於非常時期，也不能強制人民表態45。我國大法官在而後就民法第195條第1項後段由法院為回復名譽適當處分，雖做出強迫登報道歉，並無違反不表意自由之解釋46，惟在111年度憲判字第2號判決，大法官即變更見解，認為「強制登報道歉違憲」47。美國社會在行為合宜準則的品質提升，有許多偉大進步，始於法官48。言論自由與思想自由為國家社會進步之基石，現代化民主國家，政府應拋棄父權主義的思想，卸下「作之君」、「作之師」的心態49。744號解釋化粧品廣告釋憲案，提出「事前審查禁止」之原則，將來對於各種政治性議題或其他議題之事前之審查管制，仍會有不同的衝擊與考驗。
*台一國際法律事務所所長
1 見「異見的自由」一書第46頁，安東尼.路易斯著,林凱雄譯，八旗文化出版。
2 同前註第51頁。
3 釋字第414號解釋大法官孫森焱部分不同意見書。
4 參該件釋憲聲請案之行政訴訟判決（臺北高等行政法院99年度簡字第850號判決：廠商事前送審之化粧品廣告不得有猥褻、有傷風化或虛偽誇大之內容（化粧品衛生管理條例第24條第1項及其施行細則第20條規定參照），該案刊登「DHC全效淨白防曬乳」化粧品，並非含藥化粧品。）。
5 前大法官林子儀教授著 商業性言論與言論自由，見美國月刊第二卷第八期第25頁。
6 同前註3。
7 釋字第414號解釋大法官大法官吳庚、蘇俊雄、城仲模部分不同意見書。
8 釋字第414號解釋理由書：藥物廣告係利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的，乃為獲得財產而從事之經濟活動，並具商業上意見表達之性質，應受憲法第十五條及第十一條之保障。言論自由，在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。藥物廣告之商業言論，因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範。
9 釋字第577號解釋理由書：商品標示如係為促進合法交易活動，其內容又非虛偽不實或不致產生誤導作用者，其所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致，應屬憲法第11條言論自由保障之範圍，業經本院釋字第四一四號解釋所肯認。
10 釋字第623號解釋文：商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。
11 釋字第623號解釋理由書：憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，經濟性言論所提供之訊息，內容非虛偽不實，或無誤導作用，而有助於消費大眾為經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。
12 大法官孫森焱在釋字第414號解釋提出部分不同意見書認為：自藥物廣告之本質言，與其重視廣告人之自我表現，毋寧著重於其促銷藥物，以營利為目的之特性，以保護消費者權益為中心意旨，殊難與言論自由等同視之。
13 余雪明大法官在釋字第577號解釋提協同意見書認為：單純商品標示並非言論自由所保障之範圍。
菸品包裝上國家之警示，並未對廣告造成妨礙，並非企業之意見形成與意見發表受有影響，而是企業之職業執行受影響。如警告標示清楚識別其為第三人之意見時，此義務僅屬職業執行之規範。單純商品成分標示不涉意見成分。
14 大法官吳庚在釋字第407號提出協同意見書之註三。
15 同註12。
16 釋字第577號、第623號解釋理由書。
17 該號解釋僅因藥事法有關藥物廣告應於刊播前申請主管機關核准規定，旨在「確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要」，即認定合憲，而對於事前審查制問題之嚴重性，一無所覺或毫不在意。據此，謂其關於商業言論受言論自由保障之說詞徒託空言，本號解釋明顯重視表現自由之保障，不因商業言論而遽行退卻，充分展現自由民主社會之特質，彌足珍貴。
18 公平交易委員會公競字第1051461012號函文略有：採廣告之事前審查制，除增加事業不必要之義務及負擔外，亦將使廣告之創意及促銷功能無法及時發揮，有礙於商業行為之活絡及產業發展，反不利於市場競爭，與公平交易法維護市場競爭之意旨實有相悖。本會研議修正公平交易法時，並未採事前審查制以管制廣告。
19 行政院消費者保護委員會院臺消保字第1050173882號函文略有：鑒於化粧品係使用於人體肌膚，若產品有瑕疵，誇大不實之廣告，極易因此造成消費者容貌或健康之影響。故參照貴院釋字第414號解釋之意旨，化粧品宜參照辦理。
20 臺灣皮膚科醫學會皮膚(105)字第0120號函文略有：化妝品廣告是否採用事前審查，各有利弊，建議可以明確規範允許使用之廣告用詞，容許上市後監視，但對超出範圍之宣稱，則進行事前審查。
21 財團法人中華民國消費者文教基金會105年總申字第0135號函文略有：關於化粧品衛生管理條例規定化粧品廣告須經主管機關之事前審查制度，本會提供卓見如下：「如欲參照歐美法規，由上市前管理轉為上市後監督，應配合更重的罰則，才能夠保障消費者的權益，以歐美慣例而言，是以全年營業額的10%為罰金。」
22 衛生福利部部授食字第1050033983號函。
23 衛生福利部部授食字第1050033523號函文略有：世界各先進國家之化粧品管理規定，多無化粧品廣告事前審查之機制，為符合國際趨勢、促進經濟發展，並使政府資源有效運用，強化管理遏止惡意不法，調和制度接軌國際趨勢，本部現送行政院審查之化粧品衛生管理條例全案之修正草案，規劃廢除化粧品廣告事前審查制，加強化粧品廣告之事後監控與取締。
24 羅昌發大法官提出釋字第744號解釋協同意見書。
25 黃昭元大法官提出釋字第744號解釋協同意見書。
26 詹森林大法官提出釋字第744號解釋協同意見書。
27 蔡明誠大法官提出釋字第744號解釋協同意見書。
28 黃瑞明大法官提出釋字第744號解釋協同意見書。
29 許志雄大法官提出釋字第744號解釋協同意見書。
30 許宗力大法官提出釋字第744號解釋協同意見書。
31 修正理由為：一、條次變更。二、第一項由原條文第二十四條第一項移列修正，定明化粧品之標示、宣傳及廣告內容，不得有虛偽或誇大之情事，以維護消費者權益。另業者刊播之廣告有無涉及猥褻或有傷風化，與化粧品之衛生安全無關，並非本法之規範目的，爰予刪除。三、據統計資料顯示，現行化粧品廣告事前審查制度，廠商送審經核准比率高達百分之八十以上，惟實務上，以一百零四年度化粧品廣告違規樣態而論，約有百分之四十八係未申請廣告核准者，另百分之五十二則與原申請核准廣告內容不符或誇大，顯然現行制度僅約束守法廠商，尚難有效遏阻違規廣告。為使政府人力資源有效運用，將原有審查廣告之人力，改投入於加強化粧品廣告之事後監控及取締，爰刪除原條文第二十四條第二項及第三項之化粧品廣告事前審查核准制度。四、增訂第二項定明化粧品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告，以促使業者自律，並維護消費者權益。五、參考食品安全衛生管理法、健康食品管理法及藥事法之管理規定，增訂第三項定明接受委託刊播廣告之傳播業者，應保存委託者之資料，且於主管機關要求提供時，不得規避、妨礙或拒絕，以利追查違規廣告。六、增訂第四項授權中央主管機關訂定關於虛偽、誇大及醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容及方式等事項之準則。
32 國立清華大學科技法律研究所陳乃瑄「內容虛偽不實或具誤導性之商業性言論之違憲審查」碩士論文第59頁及其第210註。
33 人體器官移植條例第18條：「有下列情形之一者，處新臺幣九萬元以上四十五萬元以下罰鍰：一、醫院或醫師違反第六條第一項、第七條或第八條規定。二、於廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登器官買賣、其他交易或仲介訊息。媒體經營者違反前項第二款規定者，亦同。」
34 嬰兒與較大嬰兒配方食品廣告及促銷管理辦法第3條規定：「嬰兒與較大嬰兒配方食品，不得為廣告。但以下列方式刊登者，不在此限：一、登載於學術性醫療刊物。二、未開放民眾取閱，僅供醫事人員使用之說明資料。」
35 不適合兒童長期食用之食品廣告及促銷管理辦法第2條：「本辦法所稱不適合兒童長期食用之食品，指具有下列各款情形之一，不適合未滿十二歲兒童長期食用之零食、糖果、飲料、冰品及直接供應飲食之場所所供應之食品：一、脂肪所占熱量為總熱量百分之三十以上。二、飽和脂肪所占熱量為總熱量百分之十以上。三、鈉含量每份四百毫克以上。四、額外添加糖所占熱量為總熱量百分之十以上。」第3條第1項：「前條所列食品，其廣告及促銷不得以下列方式為之：一、十七時至二十一時，於兒童頻道刊播廣告。二、以可取代正餐飲食之表示或表徵為廣告。三、對兒童以贈送、加購玩具或以玩具為獎勵等方式為促銷。」
36 菸害防制法第12條：「菸品、指定菸品必要之組合元件，其促銷或廣告，不得以下列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物宣傳。二、以採訪、報導介紹或假借他人名義之方式宣傳。三、以折扣方式銷售或搭配其他物品作為贈品或獎品。四、作為銷售物品、活動之贈品或獎品。五、與其他物品包裹併同銷售。六、將菸品以單支、散裝或分裝方式分發或兜售。七、以相同或近似其品牌名稱、商標之名義或形式，贊助任何事件、活動或為宣傳。八、以茶會、餐會、說明會、品嚐會、演唱會、演講會、體育活動、公益活動、宣稱通過健康風險評估審查或其他方式為宣傳。九、以推銷或促進使用之目的，對任何事件、活動，或自然人、法人、團體、機構或學校，為直接或間接捐助。十、以多層次傳銷方式促銷。十一、其他經中央主管機關公告禁止之方式。」
37 菸害防制法第15條第1項：「任何人不得製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告下列物品：一、與菸品或菸品容器形狀近似之糖果、點心、玩具或其他物品。二、類菸品或其組合元件。三、未依第七條第一項或第二項規定，經核定通過健康風險評估審查之指定菸品或其必要之組合元件。」
38 最高行政法院109年度上字第197號判決：觀之菸害防制法第9條第1項之規定，足見立法者僅係列舉以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物等特定宣傳方式，限制業者不得使用於促銷菸品或為菸品廣告，並非全面禁止促銷菸品或為菸品廣告之言論。核其以限制菸品廣告、促銷宣傳方式之手段，以實現菸害防制法為防制菸害，保護國民健康之規範目的，在手段與目的達成間具有實質關聯，具必要性，符合憲法第23條規定之比例原則，自無牴觸憲法之疑慮（參照司法院釋字第577號、第623號及第794號解釋意旨）。
39 藥事法第66條第1項規定：「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之。」
40 如食品安全衛生管理法第28條第1項及第2項，第29條、第45條之規定。健康食品管理法第6條、第14條、第15條之規定。公平交易法第21條之規定。肥料管理法第19條及第29條之規定。
41 同註1第52頁。
42 同註1第309頁。
43 同註1第214頁。
44 釋字第577號解釋文：憲法第11條保障人民有積極表意之自由，及消極不表意之自由，其保障之內容包括主觀意見之表達及客觀事實之陳述。
45 釋字第567號解釋理由書：思想自由保障人民內在精神活動，是人類文明之根源與言論自由之基礎，亦為憲法所欲保障最基本之人性尊嚴，對自由民主憲政秩序之存續，具特殊重要意義，不容國家機關以包括緊急事態之因應在內之任何理由侵犯之，亦不容國家機關以任何方式予以侵害。縱國家處於非常時期，出於法律規定，亦無論其侵犯手段是強制表態，乃至改造，皆所不許，是為不容侵犯之最低限度人權保障。
46 釋字第656號解釋文：民法第一百九十五條第一項後段規定：「其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」所謂回復名譽之適當處分，如屬以判決命加害人公開道歉，而未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者，即未違背憲法第二十三條比例原則，而不牴觸憲法對不表意自由之保障。
47 111年度憲判字第2號判決主文：民法第195條第1項後段規定：「其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」所稱之「適當處分」，應不包括法院以判決命加害人道歉之情形，始符憲法保障人民言論自由及思想自由之意旨。司法院釋字第656號解釋，於此範圍內，應予變更。
48 同註1第309頁。
49 吳庚大法官在407號解釋提出之協同意見書：立法者及行政部門宜從根本上放棄「作之君」、「作之師」的心態，勿再扮演指導國民何者可閱覽，何者應拒讀之角色，須知民主政治之基石乃在於傳統自由主義之精神，而此種精神之前提為信賴人民有追求幸福之能力，而非仰仗官署之干預。
