More Detail
壹、前言
有關販賣仿品之刑事責任，商標法第97條規定：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同」。根據上開條文，「明知」為構成本罪之主觀要件，亦即本條之適用以行為人主觀上具有「直接故意」為前提，若行為人主觀上僅有「間接故意」或「過失」尚不足以構成本罪。實務上，因證明行為人之「明知」有其難度，此主觀要件之認定經常成為個案中兩造之爭執焦點。本文擬透過介紹以下近期實務判決嘗試歸納法院就「明知」之認定標準，並就商標權人及販售商品業者之角度提出若干建議。
貳、智慧財產法院109年刑智上易字第73號刑事判決（註一）
一、案情說明:
上訴人（嚴○○）因違反商標法等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度智易字第23號，中華民國109年8月26日第一審判決，提起上訴。
被告上訴意旨略以：不論依據告訴代理人所出具的鑑定報告、真仿品對照表或證人李○○證詞均無法證明被告所販售之扣案商品確實為仿冒商標權之仿品。縱認本案扣案商品確實為仿品，惟觀之本案扣案之「Ray-Ban」商標商品照片，可見商品為平光眼鏡、太陽眼鏡，且商品均有附眼鏡盒、紙盒外盒、眼鏡布及保證卡，與原廠真品所附之商品附件並無二致；且扣案商品打印之「Ray- Ban」商標字樣，與告訴代理人所提供之真品照片相互核對，二者之形狀、大小、顏色、字體格式、或排序上，並無存在顯著之差異。依告訴代理人所稱，辨別商標真仿係具高度專業性之工作，證人李○○亦證稱，很多商品無法判別，需要與客戶確認，並確認序號，才能確定真仿。被告僅是一名驗光師，實無辨識真仿之能力。又依「PChome 購物中心」、「momo 購物網」、「博客來」等各大線上購物網站查詢結果，正廠授權之「Ray-Ban 太陽眼鏡」售價，大約落在4,500元至5,500元不等之區間，與被告所稱其每次進貨金額約2,500元至4,000元不等，賣價約4,500元至5,500元之間，並無明顯之價差，且被告向○○光學有限公司（下稱○○公司）之洪○○、○○光學有限公司（下稱○○公司）之吳○○，以及魏○○進貨時，其等均向被告保證非屬仿冒商品之情況下，實難想像被告明明並無高額利潤可圖，猶會訂購仿冒他人商標商品後加以販售之動機，益徵上訴人主觀上欠缺販售仿冒商標商品之「明知」。
二、本案爭點
被告主觀上是否之「明知」係販售仿冒商標商品？
三、判決主文及判決理由中有關主觀要件認定之摘錄
上訴駁回。
(一) 被告辯稱，扣案商品係其向○○公司等進貨，其等均向被告保證非屬仿冒商品，且其進貨價格及銷貨價格並無明顯價差，其主觀上並非「明知」扣案商品為仿冒商品云云。惟查：1.證人證稱被告僅向該公司進貨25 支「Ray-Ban」品牌眼鏡，與本案扣案商品數量及認定為仿品之數量，差距甚大，無從認為扣案商品係被告向○○公司所購買。2.證人證稱：該公司銷售予被告之「Ray-Ban」之出貨單，購買日期均在本案查獲（107年2月1日）之後，顯與本案之扣案商品無關。3.證人魏○○自大陸、香港地區購入之「Ray-Ban」眼鏡進價低於真品，且未取得原廠出具之合法商品來源之證明書，無從認定係經商標權人同意在國內外市場交易流通之真品。
(二) 被告既自承系爭「Ray- Ban」眼鏡算是名牌，其曾向原廠代理商購買並販賣過「Ray-Ban」品牌眼鏡，並非毫無經驗之人，為節省進貨成本，向原廠代理商以外之來源購買系爭商標商品，自會更注意所購買之商品是否為真品，以免受騙，且其身為販賣眼鏡之業者，欲自市面上或自同業經營者取得合法來源之真品以供比對，並非難事，惟其竟稱從未要求供貨商出示已獲得商標權人合法授權之來源證明文件，僅單純信賴供貨商口頭告知其係真品，已屬有違常理。又依一般交易慣例，消費者向眼鏡行購買名牌眼鏡時，店家係將眼鏡商品連同保證卡、眼鏡盒、眼鏡布、吊牌等一整套附件交予消費者，故眼鏡及附件之數量理應相當，始符常理。惟本案查獲之眼鏡仿品為52件，紙盒仿品為146個，保卡仿品230個，附件之數量為眼鏡數量的3至5倍之多，差距甚大，顯不合理。
(三) 消費者願意支付較高之價格購買，即是著眼於品牌所表彰之價值及品牌商所提供優於一般商品之保固及維修服務，因此應該更注意所購買之眼鏡商品的相關附件是否齊備，縱使偶而有消費者沒有拿走附件之情況，亦不至於發生眼鏡與附件數量明顯不符高達數倍之情況。
(四) 再者，系爭商標之真品紙盒均貼有生產履歷貼紙。而扣案之大墩店仿品紙盒12個，東興店仿品紙盒134個，均未貼有產製履歷貼紙，被告既然曾向原廠代理商購買過真品，對於真品之標示及包裝紙盒之外觀特徵，並無諉為不知之理，惟其對於原審判決附表三之紙盒上未貼產製履歷貼紙此等明顯有別於真品之差異，竟無任何質疑，反而空言辯稱係善意信賴貿易商之口頭保證為真品，顯不足採信。
參、智慧財產法院 110年刑智上易字第2號刑事判決（註二）
一、案情說明:
上訴人（臺灣臺北地方檢察署檢察官）因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院109年度智易字第38號，中華民國109年11月12日第一審判決，提起上訴。
公訴意旨略以：被告張○○明知「ITO及圖」商標圖樣，為日商I○○公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用於布料、不織布、紡織品製毛巾等商品，現仍在專用期間內，且在全球國際知名品牌市場行銷甚廣，為消費大眾所共知之著名商標，未經商標註冊人授權或同意，不得於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標，或明知為上開商品而為販賣或意圖販賣而持有、陳列。竟基於違反商標法之犯意，未經上開商標權人之授權或同意，先向不詳之大陸地區廠商，以每條新臺幣（下同）100餘元之代價，購得仿冒上述商標之毛巾（下稱系爭產品），再於民國108年11月1日，在其所負責之郵○有限公司，以電腦設備連結網際網路後，以郵○公司名義在松果購物網站刊登販售上開仿冒商標商品之廣告。嗣於同年12月29日，經日商I○○公司在臺代理商即告訴人京○電腦有限公司（於109年9月21日變更名稱為台灣京○創新國際貿易有限公司）（下稱京○公司）職員上網發現，並購得系爭產品乙條，而報警循線查悉上情。因認被告涉犯商標法第97條販賣及意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪嫌。
二、本案爭點
被告於販售商品期間主觀上是否「明知」其所販售之商品為侵害系爭商標之商品？
三、判決主文及判決理由中有關主觀要件認定之摘錄
上訴駁回。
(一) 商標法第97條規定係以行為人「明知」為侵害他人商標權之商品而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入為其構成要件。準此，行為人除須客觀上有販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外，就其所販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者係屬侵害他人商標之商品，在主觀上更須「明知」（直接故意），始能構成犯罪。又所謂「明知」，乃指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言，設若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（即間接故意）或僅有過失，則其仍非本罪所欲規範處罰之對象（最高法院91年度台上字第2680號判決意旨參照）。
(二) 查本件被告於108年4月12日將系爭產品上架，刊登於松果購物網站，於109年2月10日下架，與系爭商標之註冊簿互核觀之，上架斯時系爭商標尚未經註冊公告，甚至未提出申請，系爭商標尚未受我商標法之保護，至為明確。
(三) 至於檢察官上訴意旨及於本院論告時稱，被告是從淘寶賣家進貨，不可能自淘寶賣家買到系爭商標之日本真品，參酌洗臉巾本非高單價之商品，網路店家因無實體店面及人事成本較低之考量，亦常出現商品售價遠低於實體店面之情形，無從僅以被告自淘寶網站進貨或進貨價格較低，即遽認被告明知系爭產品為侵害系爭商標之商品而有犯罪之故意。
(四) 系爭商標尚非屬業者及一般消費大眾所熟知，故被告於108年11月1日至109年2月10日期間，透過網路公開陳列販售系爭產品，確實無法排除其並不知系爭商標已於108年11月1日經他人註冊公告之可能，更無法逕認被告主觀上已然知悉系爭產品有使用相同於告訴人前揭註冊商標之情事。
(五) 縱認被告從事網路購物商家工作，對於產品之來源應具有較高之注意義務，惟亦尚難遽此推認被告於上開期間主觀上業已明知其所陳列販售之系爭產品為侵害系爭商標之商品，與商標法第97 條規定「明知」之要件自屬有間。
肆、臺灣臺中地方法院110年智簡上字第2 號刑事判決（註三）
一、案情說明:
上訴人即被告謝○○因偽造文書等案件，不服本院中華民國109年11月30日109年度中智簡字第78號第一審簡易判決，提起上訴。
聲請簡易判決處刑意旨略以：被告謝○○為選物販賣機（即俗稱之娃娃機）之機台主，其明知「POKEMON」（俗稱寶可夢）商標圖樣，係告訴人日商任天堂株式會社向智慧財產局申請核准在案，且仍在商標專用期間內之商標，指定使用於紙袋、製圖用尺、紙箱、圖畫及其他應屬本類之一切商品上，現仍在商標專用期間，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似此等註冊商標圖樣，亦不得將此等商品陳列及販賣。且其於不詳時間，自中國大陸阿里巴巴網站所購得「POKEMON」商標遊戲卡1076個及該遊戲卡外包裝載有不實之「c2017Pokemon.c0000-0000Nintendo/CreatureInc./GAMEPREAKinc.TM,andcharacter names are trademarks of Nintendo.」等文字，表示該商品是由告訴人所產製，惟實際上均係未經同意或授權，應屬明知與商標權人所生產或授權製造之同一商品使用相同註冊商標之仿冒品，竟基於意圖販賣而陳列之犯意，自民國108年12月某日起，將上開物品放入其所經營，設置在臺中市之「Mr .Lin」選物販賣機內供不特定人夾取，而侵害告訴人之商標權，足以生損害於告訴人。嗣經警方於109年2月20日12時39分許，持本院法官所核發之搜索票至前揭地點實施搜索，並扣得「POKEMON」商標遊戲卡1076個，認被告所為係犯商標法第97條、刑法第210條、第216條、第220條第1項行使偽造準私文書等罪嫌等語。
二、本案爭點
被告主觀上是否「明知」其所販售之商品為仿冒商品？
三、判決主文及判決理由中有關主觀要件認定之摘錄
上訴駁回。
(一) 從勘驗結果來看，正版遊戲卡與仿冒遊戲卡，如非仔細比對，難以發現其中之差異，套色差異更是需要對色彩印刷有基本認識才可發現。本案鑑定意見書中之內容亦認定：鑑定標的本體外觀與真品幾乎完全相同。只是製作上存在多數瑕疵。消費者如果未細心觀察，難以分辨真假。
(二) 雖證人徐○○律師證稱：仿品卡片的色澤較淺，跟真品有顯然的不同，小孩子也可以看得出來等語，然此係以證人長期具有此類商品鑑定之特殊經驗而言，一般人在未受有專業訓練的情況下，實難僅憑肉眼即可判斷仿品之真偽，或特別留意到證人所述正品之細節特徵。被告僅係選物販賣機之機台主，選物販賣機所放置之商品多樣，被告並非從事販賣遊戲卡之經銷商或專業玩家，復未受過專業訓練而有相關技術，可得識別正品與仿品之差異，要不能率以客觀上之鑑定結果顯示被告所購買之遊戲卡為仿冒商品，遽推認被告主觀上明知其所販售之遊戲卡為仿冒商品。
(三) 被告於偵查及審理中均供稱：我覺得我買的是正品，因為我在買時，有問對方「請問這個東西能玩嗎，這個是正品嗎？」，對方回答「是」等語，並提出購買與大陸廠商之對話紀錄內容截圖附卷可參（該截圖顯示被告於108年3月13日以通訊軟體向廠商「深圳市龍岡區雪虎模玩行」詢問：「這正品嗎？能玩嗎？」，對方回覆稱：「是的」），可知被告曾於購買寶可夢商標遊戲卡時，確有詢問其所進貨之大陸廠商是否為正品，則被告辯稱：賣方有說那些東西是正品等語，非全然無據。
(四) 雖被告於偵查中供稱：我係以1件約人民幣3、4元，加運費約為20多元之價格購入本案商品等語，又從被告所提出之全家便利商店載具交易明細可看出，正品卡片於全家便利商店售價為1包49元，告訴代理人徐○○律師於偵查中亦證稱：寶可夢遊戲卡正品一包內有6 張，賣49元等語，與被告買入之價格相較，2者差距不大；況參酌一般網路購物平台或私人販賣之商品，亦常有認賠求售、清倉拍賣、削價競爭等商品販售策略，網路店家或個人賣家因無實體店面經營及人事成本較低之考量，或僅為個人經營非大盤商經營，亦常出現商品售價遠低於實體店面之情形。此外，大量採購獲得優惠批發價格，而低於零售價格，亦不悖於常情，被告善意相信向他人購買之本案扣案商品為正版授權之商品，亦非無據。是無從僅以被告之進貨價格稍便宜，遽認被告明知本案商品為仿冒商品。
伍、評析意見及本文建議 （代結論）
一、評析意見
如前言所述，主觀要件「明知」之認定經常成為個案中兩造之爭執焦點亦左右判決之結果。而從上開判決中，不難發現法院會因個案商品之單價高低有不同的認定尺度，依據上開判決所涉商品價值，可略歸納如下：
(一) 高單價之Ray- Ban眼鏡
法院認為被告未要求供貨商出示證明文件而單純信賴供貨商口頭告知其係真品，有違常理。法院亦認為，被告就商品紙盒上未貼產製履歷貼紙一事竟無任何質疑，辯稱其善意信賴貿易商，不足採信。法院亦提到消費者願意支付較高之價格購買應該會更注意所購買之眼鏡商品的相關附件是否齊備。
(二) 中單價之ITO洗臉巾
法院認為洗臉巾本非高單價之商品，網路店家因人事成本較低亦常出現商品售價遠低於實體店面之情形，故無從僅以被告自淘寶網站進貨或進貨價格較低，即遽認被告明知系爭產品為侵害系爭商標之商品而有犯罪之故意。
(三) 低單價之POKEMON遊戲卡
法院認為被告於購買遊戲卡時曾詢問其所進貨之大陸廠商商品是否為正品且正品價格與被告買入之價格差距不大，再者網路店家或個人賣家或因經營成本較低或因大量採購獲得優惠批發價格，商品售價低於正品零售價格，尚不悖於常情，故被告善意相信向他人購買之本案扣案商品為正版授權之商品，並非無據。
針對高單價商品之案件，若販售商品業者並未善盡其查證商品真偽之責任，有較高之機率會被法院認定為「明知」，認定標準較為嚴格；反之就中低單價商品而言，法院之認定標準則顯然較為寬鬆。無論就商標權人或販售商品業者而言，上開判決就個案之論證過程均值得作為未來類似案件主張方向之參考。
二、本文建議
從商標權人之角度而言，其無非是希望能積極維護自身商標權利，避免他人未經授權使用其商標，進而對商標權人之市場利益造成侵害。歸納上開判決中法院所考量之因素，本文提出以下建議供商標權人參考：
(一) 須留意商標布局，確認是否就已使用或未來可能使用之商品、服務均已取得商標註冊，否則應盡速提出申請註冊，俾利主張權利。
(二) 當長期、廣泛且大量使用註冊商標，提升相關消費者對該商標之認識，建立品牌之形象及識別度。
(三) 為排除隨時可能發生之侵害，務必進行市場監控以追蹤市場上是否有仿品流通，而於發現仿品時應發函給侵權行為人，要求停止侵害商標權之行為。
(四) 平時亦應重視邊境保護事宜，積極處理海關通知之案件，從源頭杜絕仿品自海外進口 流入市場。
(五) 若可預見舉證「明知」之難度高，採取民事訴訟方式亦不失為良策。
從販售商品業者之角度而言，其無非是期望能使利潤最大化，惟於取得利潤的同時，其亦應留意商品來源是否合法。歸納上開判決中法院所考量之因素，本文則提出以下建議供販售商品業者參考：
(一) 販售商品前應先進行相關商標之檢索，確認商標權歸屬。
(二) 應向原廠或合法之代理商進貨，勿販售來路不明之商品。
(三) 進貨時須要求供貨商出示已獲商標註冊或商標權人合法授權之證明文件。
(四) 若係平行輸入之商品，務必保留可供確認商品來源之購買證明。
(五) 倘若接獲商標權人來函告知疑似侵權情事，應積極、及時處理。
附註：
註一、智慧財產法院109年刑智上易字第73號刑事判決
註二、智慧財產法院110年刑智上易字第2號刑事判決
2023年3月起，台一舉辦「董監事智財法律義務與責任」線上進修課程，專為公司董監事和公司治理主管而設計。此課程系列不僅提供方便的線上研習模式，讓您輕鬆獲得今年度的研習證明，更從「智慧財產管理」、「營業秘密」與「公平交易」三個面向，為您提供法理及實務的解說。對各公司的管理階層而言，均可獲得寶貴的智財治理觀念。詳細課程內容詳情請見此處。如有任何疑問，歡迎隨時與我們聯繫，我們將竭誠為您提供協助。
