一、前言

前些時候原住民委員會（下稱「原民會」）所屬之文化發展中心，因於原住民日展演奇美部落勇士舞「Pawali-Ciopihay舞蹈、歌曲」，奇美部落認為未經授權同意而展演舞蹈、歌曲，遂要求原民會補辦請求奇美部落授權同意事宜，並對違法侵權行為公開道歉，最後原民會向奇美部落表達歉意（註一），原住民族之傳統智慧創作，係如何受到法律保護？茲為文介紹之。

二、原住民族傳統智慧創作之保護

1、我國憲法增修條文第10條第10項規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」乃保護原住民族文化之憲法依據。民國94年制定「原住民族基本法」，其第13條規定：「政府對原住民族傳統之生物多樣性知識及智慧創作，應予保護，並促進其發展；其相關事項，另以法律定之。」民國96年依原住民族基本法第13之規定，制定「原住民族傳統智慧創作保護條例」（下稱「原創條例」），而在立法總說明中，亦提出聯合國「原住民族權利宣言」 (草案) 第十二條、第二十九條等規定，顯示國際發展趨勢上，保護原住民族傳統智慧創作之價值及必要性。

2、原創條例第4條第2項規定：「前項智慧創作之認定標準，由主管機關定之。」由於相關子法並未配合訂定，直到民國104年主管機關「原住民族委員會」訂定「原住民族傳統智慧創作保護實施辦法」（下稱「原創辦法」），同年3月1日施行，原住民族傳統智慧創作之保護，始得以具體之施行，106年10月25日「原住民族委員會」首次審定公告7件原住民族傳統智慧創作專用權之標的項目。

三、原創條例及原創辦法之相關規定

1、智慧創作之種類及內容

原創條例第3條規定：「本條例所稱智慧創作，指原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達。」原創辦法第2條規定：「本條例所稱智慧創作之種類及內容如下：一、宗教祭儀：與宗教、信仰、禮俗相關之文化活動，並得結合其他種類與宗教、信仰、禮俗相關之文化活動，並得結合其他種類之文化表現形式呈現。二、音樂：包括旋律、曲譜、器樂、節奏等，不以文字或其他可記錄之形式為限。三、舞蹈：包括一切以肢體行為表現之韻律活動，得以結合其他種類之文化表現形式呈現。四、歌曲：由人聲演唱之音樂，包括旋律、歌詞、曲譜，得以結合其他種類之文化表現形式呈現。五、雕塑：結合物質材料及工藝製作之二維、三維藝術表現形式，得配合環境與功能以各種形式呈現，亦得結合環境條件如光線、聲音及自然元素，物質材料不限於傳統材料。六、編織：創造織物之方式及其成果，得結合各種物質材料與工藝方法。七、圖案：各種抽象、具體、實用及非實用之圖形表現。八、服飾：具遮蔽或穿戴功能之衣物、配件或各種組合飾品。九、民俗技藝：與社會文化生活相關之工藝、實用技術及使用之工具、工法。十、其他文化成果表達。前項各款智慧創作之種類，申請人得擇一或合併不同種類申請登記，亦得僅申請登記其結合性文化成果表達中之一部。」，首揭之奇美部落勇士舞「Pawali-Ciopihay舞蹈、歌曲」，即是依「原創條例」及「原創辦法」之規定，取得智慧創作專用權。

2、申請人

原創條例第6條第1項規定：「智慧創作申請人應備具申請書、說明書、必要圖樣、照片等相關文件或提供視聽創作物，向主管機關申請登記。」原創辦法第3條規定：「本條例第六條第二項之代表人，應具有原住民身分，並為申請智慧創作之原住民族或部落成員，並由該原住民族或部落依其組織型態及習慣選派之。」第4條規定：「代表人為基於其所屬原住民族或部落之利益，依本條例及本辦法之規定，辦理與智慧創作專用權申請相關事宜之人。」第5條規定：「代表人受原住民族或部落之委任，應忠實執行其職務，並盡善良管理人之注意義務。」第6條規定：「代表人是否受有報酬及其內容，由該原住民族或部落依其組織型態及習慣定之。」第8條1項本文規定：「智慧創作之申請，由選任代表人為之。」

3、登記保護主義

原創條例第4條規定：「智慧創作應經主管機關認定並登記，始受本條例之保護。前項智慧創作之認定標準，由主管機關定之。」原創辦法第26條規定：「經審查認定應予登記之智慧創作，應為准予登記之審定，並應公告之。經公告之智慧創作，任何人均得申請閱覽、抄錄、攝影或影印其審定書、說明書、圖式及全部檔案資料。但主管機關依法令或職權認定應予保密者，包括不宜公開之圖式及全部檔案資料內容，不在此限。」原創條例第7條規定：「經認定為智慧創作者，依下列規定取得智慧創作專用權：一、智慧創作經認定屬於申請人者，應准予登記，並自登記之日起，由申請人取得智慧創作專用權。二、智慧創作經認定屬於申請人及其他特定原住民族或部落者，自登記之日起，由申請人及其他特定原住民族或部落共同取得智慧創作專用權。三、智慧創作不能認定屬於特定原住民族或部落者，應登記為全部原住民族，並自登記之日起，由全部原住民族取得智慧創作專用權。」原創條例第9條第1項、第2項規定：「智慧創作，應由主管機關建立登記簿並公告之。主管機關依第七條規定認定為智慧創作並准予登記者，應刊登於政府公報，並公開於資訊網路。」而原創辦法第30條規定：「經准予登記之智慧創作，應由主管機關核發智慧創作專用權證書。」第34條規定：「智慧創作經准予登記時，主管機關應依職權授與智慧創作專用權認證標記。」是以經主管機關認定並登記後，才受原創條例之保護，由申請人取得智慧創作專用權，但原住民傳統智慧創作，應係既存事實之認證過程，因而目前尚未登記之原住民傳統智慧創作，日後亦有可能因登記而受保護。

4、實質審查主義

原創條例第5條規定：「主管機關得遴聘（派）有關機關人員、專家學者及原住民代表，辦理智慧創作之認定及其他法令規定事項，其中原住民代表不得少於二分之一。」原創辦法第20條規定：「主管機關為審查智慧創作之申請，得遴聘（派）有關機關人員、專家學者及原住民代表，辦理智慧創作之認定及其他法令規定事項，其中原住民代表不得少於二分之一。」原創辦法第23條規定：「認定智慧創作時，應參考下列基準：一、該申請認定之文化成果表達，足以表現出應認定歸屬之原住民族或部落之個性特徵，及應與該原住民族或部落之環境、文化、社會特質具有相當程度之關聯性，而足以代表其社群之特性。二、應具有世代相傳之歷史性，該世代未必須有絕對之時間長度，成果表現亦無須具有不變或固定之成分。但申請之原住民族或部落，應說明申請時對於該智慧創作之管領及利用狀態。三、文化成果應能以客觀之形式表現，且不以附著於特定物質或材料者為限。前項參考基準之適用及解釋，應由主管機關就申請案件之具體事實，參酌申請人所提出之申請書、說明書、必要圖樣、照片、相關文件及參與認定人員之意見，綜合判斷之。」第25條規定：「不符本條例或本辦法所規定之程式而無法補正或回復原狀，或經主管機關認定不符智慧創作之認定基準者，應為不予登記之審定。」

5、智慧創作專用權之內涵

按「經認定為智慧創作者，取得智慧創作專用權」(原創條例第7條)，而其權利內涵，則依原創條例第10條規定：「智慧創作專用權，指智慧創作財產權及智慧創作人格權。智慧創作專用權人享有下列智慧創作人格權：一、就其智慧創作專有公開發表之創作人格權。二、就其智慧創作專有表示專用權人名稱之創作人格權。三、專有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其智慧創作之內容、形式或名目致損害其名譽之創作人格權。智慧創作專用權人除法律另有規定或契約另有訂定外，應以特定民族、部落或全部原住民族名義，專有使用及收益其智慧創作之財產權，並行使前項之權利。原住民就其所屬民族、部落或全部原住民族之智慧創作，得使用收益，不受前項及第十四條規定之限制。」是以原創條例規定之「智慧創作專用權」，包括智慧創作財產權及智慧創作人格權，而智慧創作人格權又包含：公開發表權、名稱表示權及禁止不當改變權。

6、權利之永續性及集體性

原創條例第12條規定：「智慧創作專用權非經主管機關同意，不得拋棄；拋棄之智慧創作專用權，歸屬於全部原住民族享有。」第15條規定：「智慧創作專用權，應永久保護之。智慧創作專用權人消失者，其專用權之保護，視同存續；其專用權歸屬於全部原住民族享有。」

7、合理使用

原創條例第16條規定：「具有下列情形之一者，得使用已公開發表之智慧創作：一、供個人或家庭為非營利之目的使用者。二、為報導、評論、教育或研究之必要使用者。三、為其他正當之目的，以合理方法使用者。前項之使用，應註明其出處。但依使用之目的及方法，於智慧創作專用權人之利益無損害之虞，且不違反社會使用慣例者，不在此限。」因而欲主張合理使用「智慧創作專用權」者應符合：

(1)、須有法定之三種合理使用態樣，即供個人或家庭為非營利之目的使用者、為報導、評論、教育或研究之必要使用者或為其他正當之目的，以合理方法使用者。

(2)、應註明其出處。

(3)、須使用之目的及方法，對於智慧創作專用權人之利益無損害之虞。

(4)、須不違反社會使用慣例者。

8、智慧創作財產權之授權

原創條例第13條第1項規定：「智慧創作專用權人得將智慧創作財產權授權他人使用；其授權使用之地域、時間、內容、使用方式或其他事項，依當事人之約定；其約定不明部分，推定為未授權。」若係專屬授權者應由各當事人署名，檢附契約或證明文件，向主管機關申請登記，非經登記，不生效力，而專屬授權之被授權人在授權範圍內，得以智慧創作專用權人之地位行使權利。智慧創作專用權人及各原住民在專屬授權範圍內，不得行使權利。（參原創條例第13條第2項、第5項規定）。

9、權利主張

(1)、排除侵害及防止侵害請求權

原創條例第第17條規定：「智慧創作專用權人對於侵害其權利者，得請求排除之；有侵害之虞者，得請求防止之。」

(2)、損害賠償請求權

原創條例第18條規定：「因故意或過失不法侵害智慧創作專用權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負損害賠償責任。前項損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自侵害行為時起，逾十年者亦同。」而損害賠償之金額，則依第19條之規定：「依前條請求損害賠償時，被害人得依下列各款規定擇一計算其損害：一、依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其利用智慧創作通常可得預期之利益，減除被侵害後行使同一智慧創作所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，被害人不易證明其實際損害額者，得請求法院依侵害情節，酌定新臺幣五萬元以上三百萬元以下損害賠償。損害行為屬故意且情節重大者，得增至新臺幣六百萬元。」

(3)、銷燬侵害損害物及登報請求權

原創條例第第20條規定：「智慧創作專用權受侵害者，得請求銷燬侵害智慧創作之物或為其他必要之處置，並得請求將判決書內容全部或一部登載於新聞紙；其費用由侵害人負擔。」

四、文化資產之保存

聯合國教育、科學及文化組織（UNESCO，以下簡稱教科文組織）大會於西元1972年決議通過「保護世界文化和自然遺產公約」（Convention Concerning the Protection of the World Cultural and Natural Heritage，以下簡稱世遺公約），宣示保護有形之文化遺產（Cultural Heritage）、自然遺產（Natural Heritage），嗣於2003年決議通過「保護非物質文化遺產公約」（Conventionfor the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage），揭櫫保護無形之非物質文化遺產。民國71年我國制定「文化資產保存法」（下稱「文資法」），依當時文資法第3條之規定：「本法所稱之文化資產，指具有歷史、文化、藝術價值之左列資產。」而當時文資法第1條也是規定：「本法以保存文化資產，充實國民精神生活，發揚中華文化為宗旨。」就台灣原住民族之傳統文化，並無相關規定，民國94年文資法大翻修，第1條之立法目的亦修正為：「為保存及活用文化資產，充實國民精神生活，發揚多元文化，特制定本法。」第3條規定：「本法所稱文化資產，指具有歷史、文化、藝術、科學等價值，並經指定或登錄之下列資產：…四、傳統藝術：指流傳於各族群與地方之傳統技藝與藝能，包括傳統工藝美術及表演藝術…。」民國105年文資法又再次全文修正(即現行之文資法)，第1條規定：「為保存及活用文化資產，保障文化資產保存普遍平等之參與權，充實國民精神生活，發揚多元文化，特制定本法。」立法理由即明示保障文化資產保存普遍平等參與權之普世價值。第3條規定：「本法所稱文化資產，指具有歷史、藝術、科學等文化價值，並經指定或登錄之下列有形及無形文化資產：…二、無形文化資產：(一)傳統表演藝術：指流傳於各族群與地方之傳統表演藝能。(二)傳統工藝：指流傳於各族群與地方以手工製作為主之傳統技藝。(三)口述傳統：指透過口語、吟唱傳承，世代相傳之文化表現形式。(四)民俗：指與國民生活有關之傳統並有特殊文化意義之風俗、儀式、祭典及節慶。(五)傳統知識與實踐：指各族群或社群，為因應自然環境而生存、適應與管理，長年累積、發展出之知識、技術及相關實踐。」第13條規定：「原住民族文化資產所涉以下事項，其處理辦法由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之：一、調查、研究、指定、登錄、廢止、變更、管理、維護、修復、再利用    及其他本法規定之事項。二、具原住民族文化特性及差異性，但無法依第三條規定類別辦理者之保存事項。」其立法理由略有：「本法第三條所定各類別文化資產屬於原住民族之文化資產者，應顧及原住民族之思維、價值觀有其特殊性，宜由中央主管機關基於其特殊性，會同中央原住民族主管機關，就其調查、研究、指定、登錄、廢止、變更、保存、管理、維護、修復、再利用及其他本法規定之相關事項，另定辦法處理之，爰增訂本條規定。」

文化部依上開規定，106年訂定「原住民族文化資產處理辦法」，依該辦法第13條規定：「原住民族文化資產前經原住民族傳統智慧創作保護條例認定登記為傳統智慧創作者，其保存者以該智慧創作專用權人為優先。」

五、結語

曾經有涮羊肉火鍋店因使用故宮院典藏「元世祖」半身像及「元世祖出獵圖」之複製影像，被要求支付影像授權費，亦有遠雄集團使用國寶翠玉白菜之照片，亦被要求要付相當之授權金（註二），依文資法第71條雖有規定：「公立文物保管機關（構）為研究、宣揚之需要，得就保管之公有古物，具名複製或監製。他人非經原保管機關（構）准許及監製，不得再複製。前項公有古物複製及監製管理辦法，由中央主管機關定之。」惟依公有古物複製及監製管理辦法第2條之規定：「古物之複製，指依古物原件予以原材質、原貌再製作者。古物之再複製，指非依古物原件而對古物複製品再予以重複製作者。」複製之概念係古物原件之再製作，此與著作權法中重製之概念不同，前開涮羊肉火鍋店及遠雄集團之行為，並非再複製，因而故宮要求授權之行為，亦受到學者訾議是限制了傳統文化的傳播運用，而肥了故宮的荷包(註三)。民國105年迪士尼之「海洋奇緣」（Moana），推出一款萬聖節服裝，就被批評不尊重原住民族之傳統文化（註四），但是沒有傳播之媒介平台，世人又如何認識接觸之？我們對原住民族傳統智慧文化，如何在文化尊重與文化傳播上找到平衡點，如何使其受到保護、保存，亦可活用文化資產，以落實文資法第1條及原創條例第1條之立法目的。文化資產或原住民族傳統文化，都是人類精神文化之累積，也是歷史發展之軌跡，無法全然用現代智慧財產權制度之角度來詮釋之，相關配套措施仍未盡完善，尚有充實努力之空間。

附註：