一、前言

商標最主要之功能在於識別商品或服務來源，當相關消費者對於商品或服務來源，產生混淆誤認時自應予以禁止；一方面是為確保商標識別功能的必要手段，另一方面也是對第三人使用商標的範圍限制，此觀台灣商標法第30條第1項第10款之規定：「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，但「經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限」，亦即申請在後之商標與已存註冊商標或申請在先之商標有使相關消費者混淆誤認之虞，只要取得先權利人之同意亦為排除混淆誤認衝突方法之一，而台灣商標實務上，智慧財產局在發出核駁理由先行通知書時，會指明申請人得採取之具體作法，其中即包括提出經引證註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請之證明文件。至於中國大陸對於類似上開商標不得註冊之情形，係規定於商標法第30條，即：「申請註冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經註冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。」，但中國大陸對於類似商標得否共存一事，綜觀商標法或商標法實施條例均未有明文規定，惟依商標評審委員會之商標評審規則第8條第1款規定：「在商標評審期間，當事人有權依法處分自己的商標權和與商標評審有關的權利。在不損害社會公共利益、第三方權利的前提下，當事人之間可以自行或者經調解以書面方式達成和解」，一般被視為是肯認商標共存協議存在之可能。

二、商標共存之考慮因素

在中國大陸商標共存的取得是在申請商標因與他人申請在先或取得註冊商標構成近似，遭到商標局駁回，申請人向商標評審委員會提起復審階段，通過提交共存協議，由商標評審委員會裁定是否可以共存，此觀2007年10月商標評審委員會就對駁回復審案件中的「共存協議」問題進行研究，並指出決定是否允許共存時，應考慮雙方商標整體上是否能夠為消費者區分，共存是否容易造成消費者混淆。需要綜合考慮下列兩方面因素：

(一) 雙方商標使用商品的類似程度、雙方商標的近似程度及各自的知名度：

雙方商標使用商品雖然在《類似商品或者服務區分表》的同一類似群組但類似程度較低，雙方商標文字、圖形或者其他組成部分存在近似之處，依照通常的審查標準，應當判定為近似商標，但是雙方商標在整體上能夠為消費者所區分的，可以允許共存，核准申請商標註冊。反之，如果雙方商標使用商品為同一種商品，或者是關聯程度密切的類似商品，而雙方商標文字、圖形或者其他組成部分近似程度較高，消費者難以區分，則不允許共存，對申請商標仍予以駁回。

(二) 雙方商標的知名度：

如果引證商標知名度較高，核准申請商標註冊和使用容易造成消費者混淆的，對申請商標予以駁回。如果申請商標已經實際使用並且具有一定知名度，該商標與引證商標雖然存在近似之處，但消費者能夠將其與引證商標相區分的，可以核准申請商標註冊。

由上述因素可得知，可被准予共存的商標，應該是商標圖樣近似程度不高，整體尚屬有別，消費者可將之區分的商標。

三、中國大陸商標實務上對商標共存協議之認可

在2008年之後，商標評審委員會採較寬鬆之態度，陸續接受共存協議，法院亦開始在司法實務上認可共存協議的效力，如：《最高人民法院關於充分發揮智慧財產權審判職能推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》( 法發［2011］18 號) 第19 條指導意見，就商標共存協議做出原則性規定，即：「妥善處理商標近似與商標構成要素近似的關係，準確把握認定商標近似的法律尺度。認定是否構成近似商標，要根據案件的具體情況。通常情況下，相關商標的構成要素整體上構成近似的，可以認定為近似商標。相關商標構成要素整體上不近似，但主張權利的商標的知名度遠高於被訴侵權商標的，可以採取比較主要部分決定其近似與否。要妥善處理最大限度劃清商業標識之間的邊界與特殊情況下允許構成要素近似商標之間適當共存的關係。相關商標均具有較高知名度，或者相關商標的共存是特殊條件下形成時，認定商標近似還應根據兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態、使用者的主觀狀態等因素綜合判定，注意尊重已經客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標構成要素近似等同於商標近似，實現經營者之間的包容性發展」，明確肯認商標共存協議之於商標註冊的可行性。而在2011年「德克斯戶外用品有限公司（Deckers Outdoor Corporation）與國家工商行政管理總局商標評審委員會申請駁回復審行政糾紛案」中，北京市高級人民法院亦指出，「根據《商標法》第28條(現行商標法第30條)判斷兩商標是否構成同一種商品上的近似商標以及類似商品上的近似商標，均必須滿足易導致相關公眾混淆的要件。在申請商標標識與引證商標標識近似程度較高，但引證商標所有人出具《同意書》同意申請商標註冊的情況下，該《同意書》應當作為適用《商標法》第28 條審查判斷申請商標可否獲准註冊時應予考量之因素。……《商標法》的直接目的是保護商標權人的權利，同時兼顧消費者的利益。只有在有充分證據證明在先商標權人簽署的《同意書》侵害了消費者利益的情況下，在先商標權人對其權利的處分才應當予以否定」。因此商標法並未規定商標共存協議在商標近似性判斷中的效力，但在實務上，商標評審委員會與法院已接受商標共存協議可以作為商標近似性判斷的考量因素。

根據商標評審委員會的統計，2017年在行政訴訟程序中當事人達成商標共存協議並提交法院，為法院所接受並進而判定商標不近似的案件數量遽增，商標評審委員會（2018）第2期《法務通訊》指出，儘管商標法並未規定商標共存協議在商標近似性判斷中的效力，但經實務積累，商標評審委員會與法院已普遍接受商標共存協議可以作為商標近似性判斷的考量因素，然而商標共存協議在影響商標近似性判斷之程度上仍存有爭議。

2016年12月23日，最高人民法院在「NEXUS」商標駁回復審再審案中接受GOOGLE公司提交的其與引證商標註冊人簽訂的商標共存協議，並據以判決使用在掌上型電腦、可攜式電腦商品上的「NEXUS」商標與使用在自行車用電腦商品上的「NEXUS」商標不構成近似商標，受到該案影響，2017年司法實務中對共存協議的接受程度明顯提高。商標評審委員會列舉有2017年法院接受共存協定的部分案件如下：

商標評審委員會同時指出，商標共存協議可以減輕商標之間的混淆可能性，但並不能當然取代混淆可能性審查，成為在後商標獲准註冊的充分理由，乃應當進行審查後，就共存協議在內的可以影響混淆可能性的各項因素後，才能作出判斷，而當商標的基本構成要素：商標標識和商品相同或基本相同時，在先商標權人僅以共存協議書的形式表達放棄權利主張的意思表示，並不足以排除商標法意義上的混淆。亦即，在商標標識高度近似，商品或者服務相同或者類似的情況下，不能僅以在先權利人的同意而核准在後商標註冊，在此種情況下，商標共存協議是會被拒絕採信。

四、結語

在中國大陸商標註冊實務中，遭到商標局引證他人在先商標，以構成近似為由，予以駁回時，若能取得在先申請或者在先權利人之同意，在評審及訴訟階段固有機會獲得核准，但商標主管機關和法院都認為，商標申請人雖然提交商標共存協議，申請商標能否註冊，仍屬於法定審查範疇。為此，商標共存協議僅能作為行政救濟程序中，法院排除混淆可能性的一份有力證據，但並非爭議商標獲准註冊之充分條件，仍應由商標主管機構或法院決定是否予以採信，以及若採信可以認定的事實。所以，當事人除應極力主張申請商標與引證商標不構成近似，消費者輕易加以區分辨識，不致生混淆之虞，若能取得在先權利人的同意，訂立之共存協議應留意是否有形式上瑕疵，如：未經公證認證、缺少權利人的簽名或蓋章、無法證明簽署人與商標權人間的關係等，且在擬定共存協議之內容時，必須針對如何避免消費者混淆提出合理方案，以證明商標共存不致損害公眾利益，方能提高被採信之機會。