前言：

近十年來隨著全球經濟局勢愈趨嚴峻及中國加碼發展紅色供應鏈的夾殺，企業間為求生存，除了循正規管道相互競爭外，更有越來越多企業面臨被挖角、營業秘密遭到竊取等惡意手段，如：掌握台積電先進製程的大將梁孟松投效三星；聯發科的手機大將、甚至連人資主管等投靠大陸企業，引發聯發科控告前通訊事業部總經理袁帝文；鴻海手持式裝置連接器事業處的資深經理包喬於正式離職前便已跳槽擔任高度競爭對手矽瑪公司的總經理…。這些事件的發生，不僅使受害企業自身之研發成果及國際競爭力遭受損害，影響市場公平交易秩序，更嚴重危及台灣產業的整體競爭優勢。因此，企業應正視營業秘密保護之相關課題，當察覺其機密資料有遭洩漏、不當使用之跡象，便應即時蒐證、處理，隨時做好因應及維權的準備。

 

本文就營業秘密維權之相關注意事項說明如下：

 

壹、營業秘密保護三要件之檢驗

 

營業秘密之保護要件為機密資訊所有人是否得依營業秘密法主張權利之基本要件，屬有利於機密資訊所有人之事實，依民事訴訟法第277條規定，應由機密資訊所有人負舉證責任；即便是營業秘密法於民國102年所增訂之刑事責任(營業秘密法第13條之1)及域外加重處罰(營業秘密法第13條之2)規定，亦須仰賴此保護要件之確立，始有適用之機會，因此攸關機密資訊所有人之權益甚鉅。

 

營業秘密法第2條所稱「資訊」涵蓋各類資料，由於其內涵並不明確，因此規定該等「用於生產、銷售或經營之資訊」須符合秘密性、經濟性且所有人已採行合理之保密措施等要件，以界定其保護範圍。

 

一、非一般涉及該類資訊之人所知者（秘密性）：企業內部資訊可以概分為「商業性」及「技術性」二大類型，前者主要包括企業之客戶名單、經銷據點、商品售價、進貨成本、交易底價、人事管理、成本分析等與經營相關之資訊，後者主要包括與特定產業研發或創新技術有關之資訊，如方法、技術、製程及配方等。兩者因性質不同，其是否具有秘密性，須視個案逐一檢視。簡述如下：

 

(一) 商業性資訊：

 

客戶名單：

倘係經投注相當之人力、財力，並經過篩選整理，始獲致客戶名單之資訊，且該資訊非可從公開領域取得，例如：客戶之個人風格、消費偏好、歷史交易紀錄、特定行銷通路及貿易條件等，應屬營業秘密（參台北地院96年度勞訴字第35號判決）。

商品售價：

商品之銷售價格為市場上公開之資訊，一般消費者均會藉由貨比三家之方式，選擇購買之廠商及品牌，因此不具秘密性（參桃園地院100年度訴字第977號判決）。

交易底價：
不動產交易底價可區分為「廣告底價」與「實際底價」二種：前者部分，一般人均可輕易由仲介業者之官網或廣告傳單上得知，自然不具秘密性；惟後者部分，委託人與受託之仲介業者為了提高自身可得之銷售利潤或服務報酬，應不可能毫無保留地將底價洩漏予買方，故一般人無法輕易知悉，應具有秘密性（參台中地院102年度易字第122號判決）。
成本分析：
產品之報價或銷售價格，如不涉及成本分析，而屬替代性產品進入市場進行價格競爭時，得自市場中輕易獲取之資訊，並非營業秘密（參最高法院102年度台上字第235號判決）。

 

(二) 技術性資訊：企業須具體證明其主張之方法、技術、製程及配方等係專屬於其所有，且其他競爭同業均無該等技術，始能依法給予保護。反之，若未能證明其專有技術與其他競爭同業之技術有何差異之處，且並非一般人所知者，則將被認定不具秘密性而無法受到營業秘密法之保護。

 

二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者（經濟性）：此經濟性要件屬三要件中最無爭議者。所謂經濟性者，係指凡可用於生產、製造、經營、銷售之資訊，亦即可以產出經濟利益或商業價值之資訊，即有經濟性。

 

三、所有人已採取合理之保密措施者：所謂合理保密措施，係指營業秘密之所有人主觀上有保護之意願，且客觀上有保密的積極作為，使人了解其有將該資訊當成秘密加以保守之意思，諸如：與可能接觸該營業秘密之員工簽署保密合約、制定管理規範、對接觸該營業秘密者加以管制(分級、加密、依所屬職務設定讀取/查詢權限)、於紙本文件及數位資料(含電子郵件)上標明「機密」或「限閱」等註記、對營業秘密之資料予以上鎖、設定密碼、作好保全措施（如限制訪客接近並存放於機密處所）等；又是否採取合理之保密措施，不以有簽署保密協議為必要，若營業秘密之所有人客觀上已為一定之行為，使人了解其有將該資訊作為營業秘密保護之意，並將該資訊以不易被任意接觸之方式予以控管，即足當之（參智慧財產法院民事104年度民營訴字第1號判決、103年度民營訴字第1號判決、103年度民營訴字第2號判決）。

 

小結：綜上觀之，資訊的「秘密性」及「經濟性」屬於客觀價值之判斷，而「所有人已採取合理之保密措施者」則要求企業於主觀上具有保密之意思與客觀上具有保密之狀態，以作為認定該項資訊是否值得成為營業秘密保護客體之判斷依據，否則便無以法律加以保護之必要。 

 

貳、侵權人可能涉及之民事責任

 

一、契約責任：於員工任職時，企業與員工簽訂之勞動契約中訂有保密條款或另與員工簽訂保密契約，約定員工不得侵害、洩露企業之營業秘密；或企業與第三人(如合作對象，可能為其他個人或法人)簽訂保密契約，約定該第三人不得侵害、洩露企業之營業秘密。則若該員工或第三人違反保密義務，企業得依據契約約定，請求該違約方賠償企業之損失。

 

二、民法之侵權責任：企業之營業秘密遭受員工或第三人之侵害，得依民法第184條規定，主張侵權人以背於善良風俗之方法侵害其權益，請求損害賠償。數人共同不法侵害者，應依民法第185條規定連帶負損害賠償責任。

 

三、營業秘密法之侵權責任：企業之營業秘密遭受員工或第三人之侵害，得依營業秘密法第12條第1項規定求償；數人共同不法侵害者，應連帶負損害賠償責任。

 

參、侵權人可能涉及之刑事責任

 

侵權人可能涉及之刑事罪責包含洩漏工商秘密罪(刑法第317條)、利用電腦洩密罪(刑法第318條之1)、背信罪(刑法第342條)及違反營業秘密法之刑事責任(營業秘密法第13條之1；第13條之2為侵權人意圖在外國、大陸地區、香港或澳門使用營業秘密之加重處罰規定)。若以營業秘密法第13條之1觀之，則其犯罪構成要件如下：

 

一、主觀構成要件：

(1) 故意
(2) 不法意圖：為自己或第三人之不法利益，或為損害營業秘密所有人之利益

二、客觀構成要件。依四種行為態樣區分如下： 
(1) 不法取得、使用或洩漏該營業秘密
(2) 合法取得，但未經授權或逾越授權範圍而重製、使用或洩漏該營業秘密
(3) 合法取得，但違反刪除、銷毀義務，或隱匿該營業秘密
(4) 惡意轉得人(明知係他人因前三種情形所取得、重製、使用、洩漏或持有之營業秘密，卻仍為取得、使用或洩漏該營業秘密)

 

肆、營業秘密刑事案件之事證蒐集

 

參照智慧局業會同法務部、高檢署智慧財產分署、內政部警政署及法務部調查局等共同研擬之「營業秘密刑事案件偵辦流程圖」，於涉及企業重大利益之營業祕密侵害案件，被害企業可藉由下列管道蒐集侵權人之犯罪事證：

 

一、提出刑事告訴、告發並促請檢察官發動搜索扣押程序：有鑒於營業秘密案件通常涉及企業(不論係被害企業或被告企業)之重大利益，對於產業發展及經濟秩序影響甚鉅，因此檢察官會特別謹慎評估其必要性後始為發動，並依循比例原則選擇對被告企業影響最小之手段為之，以避免告訴人或被害人藉由訴訟程序刺探被搜索人或第三人之營業秘密，或遂行其他商業目的而違反產業倫理與競爭秩序。

 

此外，當檢察官好不容易拿到法院核發之搜索票而得發動此等強制處分程序時，通常會請被害企業於檢警單位執行搜索/扣押之過程中給予協助，以利其進行資料辨識。惟需注意的是，被害企業於協助時應嚴守分際，以免落入違法搜索之窘境，而使得辛苦查扣之證物喪失證據能力。本文參照智慧財產法院98年度刑智上更(一)字第6號判決及最高法院 98 年台上字第 4439 號刑事判決要義，進一步說明如后：

 

(一) 前揭判決所涉案件之告訴人方，其於警方執行搜索/扣押程序時之所為，經法院認定已明顯逾越提供資料辨識協助之範圍，致使該搜索程序淪為違法搜索，查扣之證據即屬非法搜索取得之證據：刑事訴訟法第128 條之2 第1 項、第136 條第1 項均有明定實施及執行搜索、扣押之人僅限於法官、檢察官、檢察事務官、司法警察官及司法警察，其他人均不得為之。然本案警方為搜索時所持之搜索票並未特別記載於警方實施搜索、扣押時准許得由告訴代理人或相關人員為檢視電腦內容等行為，而告訴代理人、法務助理及工程師均於搜索現場有張貼便條貼、檢視電腦內容、拍照、製作光碟明細表等行為，核其所為已屬搜尋應扣押物之行為，顯逾單純提供辨識電腦內有無非法重製電腦程式著作之範圍，故應認告訴代理人、法務助理及工程師均有執行本案搜索、扣押之情；是以，本案搜索在程序上顯然與法定搜索程序不合，顯係違法搜索，因此查扣之證據即屬非法搜索取得之證據。

(二) 接下來要探討的是，就上述警方非法搜索而獲得的證據，是否具有證據能力(即可不可以作為據以認定事實之證據)？蓋實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，並非當然喪失其證據能力，尚需進一步依權衡法則來進行證據能力有無之認定：所謂權衡法則係指，須使憲法所揭櫫之「人權保障」與實現國家刑罰權之「公共利益」間取得均衡維護，以兼顧程序正義及發現實體真實。就前揭判決所涉案件，審酌警方雖因仰賴告訴代理人及工程師之專業與法務助理之事務協助，使其等涉及搜索扣押之執行，惟執行本案搜索扣押之警察均在場，由小隊長負責現場指揮，並要求被告開啟電腦，亦有負責拍照者，及於工程師檢視電腦時在旁觀看者，且被告方等相關人士亦同時在場…是以警方雖有令告訴代理人、法務助理及工程師共同執行搜索扣押之情事，然其違背該法定程序之主觀意圖並非在惡意妨害被告人權，並非明知且故意為之；再者，此舉雖使告訴代理人、法務助理及工程師有機會察看被告所用電腦之內容，惟被告係涉嫌違反著作權法，影響我國對智慧財產權之保護，惟兩相權衡之下(人權保障與社會公益之均衡維護)，被告所受侵犯顯較為輕等情，應認本案違反法定程序之情節尚非嚴重，不予排除其證據能力，尚不影響人民對司法公平公正之信賴。職是而論，審酌上述人權保障(被告之自由、隱私權益)及公共利益(智慧財產權益)維護，認警方雖因違法搜索而干預被告之自由、隱私權益，但此違法搜索之情節，相對於公共利益之維護，警方所為之可非難性應屬較輕，自不得僅因警方違法執行搜索之可非難性較輕之錯誤，即認所查扣之證據均無證據能力，而忽視此種重大公共利益之維護。權衡結果，認該違法搜索所取得之證據，應具有證據能力。

 

二、數位證據之取證與鑑識：於現今之數位時代，有心人常利用如手機、個人電腦、公司電腦、電子郵件信箱等電子設備及數位途徑，以遂行營業秘密資料之儲存、重製與傳送。為了能證明侵權人的犯行而將之定罪，被害企業於必要時得尋求法務部調查局所設「資安鑑識實驗室」之協助，進行數位證據之擷取、搜尋、檔案復原、驗證、分析及鑑識等工作。實務上於搜索扣押數位證據時，應留意以下事項：

 

(一) 於檢警人員就電磁紀錄(如手機、電腦等調閱電子郵件、簡訊之通聯記錄或社群媒體之對話記錄等)進行搜索、扣押時，應特別注意該電子檔或數位文件、資訊之原始存取時間。其較為具體可行的方式，是採用直接扣押整台電腦的方式，並將該電腦交由如上述法務部調查局之專業數位鑑識單位來進行鑑驗判讀的工作；惟若無法就整台電腦加以扣押，而僅能當場複製部份檔案時，應留意、提請檢警人員於複製前應先行以錄影或照相之方式將該檔案原始存取的時間記錄下來，並於扣押筆錄中予以載明，以求明確。

(二) 建立數位證據之同一性及不可否認性，以避免日後產生「所提出之數位證據與原件是否同一？」或「取證後是否遭到竄改？」等爭議，導致證據能力及證明力受到質疑。

 

三、利用「通訊保障及監察法」與「證人保護法」之相關規定：為了加強營業秘密之保護，針對企圖竊取營業機密到域外使用之加重罪嫌(營業秘密法第13條之2)的侵權人，檢察官可依通訊保障及監察法第5條規定聲請法院核發通訊監察書，一旦獲准，即可合法監聽該侵權人之通訊內容。此外，由於侵害營業秘密案件蒐證不易，為鼓勵證人勇於作證，證人保護法第2條也將上述營業秘密法第13條之2所規範的意圖域外使用之加重侵害營業秘密罪，納入證人保護法之適用範圍；另外搭配營業秘密法第13條之3所採「告訴可分」(對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力不及於其他共犯)之窩裡反條款，及證人保護法第14條得減輕或免除其刑之規定以增加窩裡反之誘因，以利於營業秘密犯罪之偵查蒐證及審判。

 

四、善用司法互助管道：針對營業秘密法第13條之2所規範的企圖竊取營業機密到中國大陸使用之侵權人，調查局即可依據「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」函請中國大陸執法部門協助追緝、調查取證，雙方亦得合作協查偵辦、交換情資，以確保境外取證之證據能力，並將該侵權人遣返回台接受追訴審判。

 

結語：

 

營業秘密之竊取，其影響所及不僅在於企業與企業間競爭力的角逐，近年來常演變成國家與國家間競逐國際霸主的科技大戰，輸了這場戰役的國家，可能從此失去其原本賴以生存、壯大的核心產業優勢，因此美國甚至將營業秘密提升至國安層級來加以保護。在台灣，則隨著兩岸間爭奪關鍵技術的白熱化，不論政府或民間都不敢輕忽以對。

 

就政府而言，台灣於民國(下同)102年修訂了營業秘密法，而行政院於103年6月12日第3402次院會中也指示法務部調查局積極防制企業貪瀆及重大經濟犯罪，調查局隨即於103年7月16日成立企業肅貪科，加強偵辦企業貪瀆案件，並具體臚列多項犯罪類型，其中亦將侵害營業秘密案件(營業秘密法第13條之1及第13條之2)納入偵辦案件之列。是以，企業除依據自身產業之特性，採取相應之內部系統及資料控管、契約管理、對員工之教育訓練等營業秘密保護措施，以有效降低營業秘密外洩之風險外，當察覺其機密資訊遭到洩漏或不當使用時，亦可嘗試尋求調查局之協助，以確實掌握侵權人犯行並進行蒐證，如此方有機會透過訴訟途徑加以制裁。

 

就民間而言，有數家分屬不同產業之科技公司於今年(105年)4月共同成立了「台灣營業秘密保護促進協會（TTSP）」，其目的在於為不同產業間建立意見交流的平台，強化營業秘密管理的效率，未來甚至能將各產業意見予以彙整並回饋政府，最終期望能促進營業秘密法制之完備。

 

企業主應多多利用上述各項管道，以加強自身營業秘密維護之基本功。