一、前言

有關於專利說明書著作權生爭議，本所蔣文正律師曾撰文「專利說明書是否受著作權保護之難題」及「再論專利說明與著作權保護之難題」兩篇可供參閱，前者係討論經公告之申請專利範圍及圖式及專利說明書是否仍受著作權法之保護與否；後者係進一步就今年一月智慧財產法院實務判決深入討論。本文擬簡單整理專利說明書著作權基本概念，並就今年一月之實務判決進行分析，盼能為訴訟實務困境提供不一樣的思路。

二、專利說明書的「可著作權性(copyrightable)」

按著作權法第3條第1款規定，所謂「著作」係指「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，而專利說明書係文字或圖形之組合表達專利之內容，自然具有創作性，故符合「著作」之定義，並依其呈現方式屬於「語文著作」或「語文圖形混合著作」。

次按著作權法第10條之1規定，「依本法取得之著作權，僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」，亦即著作權法所保護的客體僅係「表達」本身，並不及於表達所蘊含之「思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」等等。

準此，專利說明書雖係為專利服務，目的在通過註冊申請以獲得專利法保護，惟專利說明書本身亦屬一種「表達」，此「表達」須仰賴撰寫人之智識、經驗及技巧，內容取捨加減裁量，進而決定了專利權之有無及保障範圍，實具有高度創作性，故自然具有「可著作權性」。又相同的專利能有不同的專利說明書，每個說明書都是一種「表達」，每種「表達」都可以單獨成為「著作」而受著作權法保護。

三、專利說明書之著作權歸屬

按著作權法第3條第1項第3款規定，著作權係指「因著作完成所生之著作人格權及著作財產權」。而專利說明書之著作權，依現行法律規定及實務見解可分為以下三種：

(一) 專利申請權人自行完成者：

按著作權法第10條規定，「著作人於著作完成時享有著作權。但本法另有規定者，從其約定」。故若專利說明書係由專利申請權人獨自撰寫者，就是該說明書之著作人，依法得享有著作人格權及著作財產權。

(二) 專利申請權人出資聘請專利師完成者：

按著作權法第12條規定，「出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作」。若專利申請權人聘請專利師撰寫說明書者，若未為特別約定，該專利師即為著作人，享有著作人格權及著作財產權，而專利申請權人僅能依本條第3項規定利用該專利說明書。惟雙方得特別約定由出資人即專利申請權人作為著作人，並取得著作財產權，或另行約定各項權利歸屬。

(三) 專利申請權人出資聘請專利事務所完成者：

按著作權法第11條規定，「受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定」。受雇於專利事務所之員工所完成之專利說明書，以該員工為著作人，而著作財產權歸屬於事務所，專利事務所再依著作權法第36條或37條規定將著作財產權讓與或授權專利申請權人，俾能使用該專利說明書據以申請專利。

四、前述整理了專利說明書之「可著作權性」及歸屬，惟實務上卻迭有爭議，擬以今年一月智慧財產法院判決為例討論：

(一) 案例簡要(智慧財產法院104年度刑智上易字第2號)：
告訴人委請事務所申請並取得A專利，被告以替換A專利說明書物件名稱、敘述用語之方式，以改作之專利說明書另外申請專利。嗣後告訴人發現上情向智慧局舉發，並要求事務所將A專利說明書之著作權轉讓予告訴人，告訴人據以向地檢提起告訴，案經提起公訴後，遭地方法院及智慧法院以「A專利說明書係由事務所受雇員工所撰寫修改，申請專利權人所稱提供系爭專利之技術概念及內容，核屬專利權之範籌，僅屬概念、想法，並非專利說明書之『表達』，即非著作權法保護的對象；亦難認專利申請權人就系爭專利說明書之撰寫，有與事務所員工成立共同著作；又告訴人係嗣後取得系爭專利說明書之著作財產權，不能認告訴人為犯罪時之直接被害人」等理由駁回。

(二) 從案例中可發現此種專利說明書著作權若有遭抄襲或改作情形，關係最切的專利申請權人卻非著作財產權人，縱使事發後自事務所取得著作權讓與仍因「並非犯罪行為時之直接被害人」而欠缺告訴人地位。反而是無專利權益也無誘因之事務所自始即得單獨提起侵害著作權告訴，如此本末倒置之結果，實難認符合專利申請權人當初聘請事務所撰寫說明書之期待，就此管見認為在訴訟上有以下三個方向可以嘗試主張：

1. 主張「係共同著作」：
查判決書雖稱「申請專利權人所稱提供系爭專利之技術概念及內容，核屬專利權之範籌，僅屬概念、想法，並非專利說明書之『表達』，即非著作權法保護的對象」而認不屬共同著作，查系爭專利本身雖屬「概念、想法」，惟同一「概念、想法」卻能有不同的表達，故專利申請權人向事務所員工解釋說明系爭專利內容亦屬「表達」，會稿修改之意見亦同，事務所員工乃是依據專利申請權人之「表達」為架構進行細部填充及編修，若無專利申請權人之配合，此說明書不可能完成且符合需求。準此，此專利說明書應認為係專利申請權人與事務所受雇員工之共同著作，專利申請權人自得依法行使權利。
2. 主張「自始已授權專利申請權人得以自已名義保護系爭專利權益」：
專利說明書係為專利本身服務，其目的無非將專利概念為形而外之表達，顯具有專屬性及獨特性而與一般著作不同。又依一般社會通念，專利申請權人聘請專業事務所撰寫說明書，自是為了追求專利保障範圍的效果最佳化，縱未具體書面約定，仍應認為在著作完成時即已專屬授權專利申請權人得使用該專利說明書，即包含以自已名義主張著作權侵害以保障其專利權益。
3. 主張「犯罪行為仍處於連續或繼續之狀態」：
查判決書雖稱「被告進行改作完成專利說明書時，告訴人既未取得系爭專利說明書之著作財產權，尚非屬系爭系爭專利說明書著作財產權人即直接被害人，且被告改作行為完成，犯罪行為業已終了，亦不因告訴人嗣後取得系爭專利說明書之著作財產權，即認告訴人為犯罪時之直接被害人」，改作行為固為一時之行為，但其犯罪行為與以文字或圖畫所犯加重誹謗罪相似，亦即其犯罪行為同樣處於「連續或繼續之狀態」，故只要該改作之專利說明書仍存在或使用，其不法侵害犯罪行為並未終了或結束，縱使專利申請權人嗣後方取得著作財產權，亦能取得告訴人地位而提起追訴。

五、綜上所述，現行實務上尚未有重覆且成定見之統一見解，本文雖試圖提出可能之解套辦法，但如何在著作權與專利權競合間找到適合之方向，以符合商業使用上之需求，現行法規仍未盡完備，須仰賴法制上修法解決。

參考資料：

1.  章忠信 專利說明書之著作權保護
2 . 蔣文正律師 專利說明書是否受著作權保護之難題
3 . 蔣文正律師 再論專利說明與著作權保護之難題
4 . 智慧財產法院104年度刑智上易字第2號判決