新修正之營業秘密法於今年２月１日施行，此為營業秘密法自民國八十五年施行十六年以來第一次修正，其修正目的主要為國內發生多起洩漏及竊取營業秘密事件，嚴重影響產業間之公平競爭，且國外有關營業秘密立法之趨勢已將侵害營業秘之行為增訂刑事責任或加重其刑事責任，而反觀我國營業秘密法僅有民事責任而無刑事責任，雖刑法有第三百十七條洩漏工商秘密罪及公平交易法（以下稱公平法）第十九條不正獲取技術秘密之罰責，但所規定之行為態樣刑法僅規範洩漏行為、公平法僅規範不正取得行為，均欠缺完整性，且法定刑度又分別為一年以下及二年以下有期刑而較低，現行營業秘密法就產業營業秘密之保護已有所不足，故予修訂。此次營業秘密法修法之重點在於增訂刑事責任、加重域外處罰、告訴可分及法人併罰等，以更加保護企業所有之營業秘密，並保障產業之公平競爭，茲簡述營業秘密法（以下稱本法）增訂內容如下：

一、何謂營業秘密：

營業秘密係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合下列要件：一、秘密性：非一般涉及該類資訊之人所知者，即在該技術領域範圍內，非一般人所知悉。二、經濟性：因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者，即現在或未來有經濟效益之價值。三、採取保密措施：所有人已採取合理之保密措施者，即非人人所輕易得以知悉，包括資訊存放於上鎖或配置保全人員之保險櫃或特定場所、電腦檔案設定帳號、密碼及權限等。由於營業秘密無需經審查或登記，營業秘密之性質類似著作權，著作權亦無需經審查或登記，但需證明其著作符合原創性之要件方受著作權法保護，而營業秘密之所有人則需證明其資訊符合三要件即秘密性、經濟性及採取保密措施方屬本法所稱之營業秘密而受保護，此三要件缺一不可。當所有人發現其營業秘密遭侵害時，首需舉證其營業秘密資訊符合三要件方受保護，而得行使本法之權利。

目前實務上發生離職員工取走原公司之營業資訊包括公司之客戶名單、產品報價或銷售成本等之案例，而此等營業資訊是否屬本法所稱之營業秘密？依最高法院102年度台上字第235號民事判決略為：「客戶資訊之取得如係經由投注相當之人力、財力，並經過篩選整理而獲致之資訊，且非可自其他公開領域取得者，例如個別客戶之個人風格、消費偏好等，固足認係具有實際或潛在的經濟價值之營業秘密。惟若係於市場上公開之資訊，一般人均可由工商名冊任意取得，即與所謂營業秘密並不相當；而產品之報價或銷售價格，如不涉及成本分析，而屬替代性產品進入市場進行價格競爭時得自市場中輕易獲取之資訊，並非營業秘密」。由於目前網路資訊之公開與發達，任何人要取得公司名稱、地址、代表人或產品之價格等一般之商業資訊，其困難度並不高，故企業長期所累積之客戶名單如非經過特殊篩選歸納整理、產品之價格如無成本利潤之分析等，而是在網路上或一般消費資訊上可輕易獲得者，均已不符秘密性之要件，自非本法所稱之營業秘密而受保護。

二、構成違法之行為態樣：

此次修法增訂第十三條之一刑事責任，凡意圖為自己或第三人不法之利益，或損害營業秘密所有人之利益而有該條各項行為者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金，且犯罪行為人所得之利益超過罰金最多額時，得於所得利益之三倍範圍內酌量加重，未遂犯亦罰之，本條為告訴乃論之罪，其行為態樣可分為營業秘密之不法取得、合法取得違法利用、惡意轉得等行為：
1、不法取得：即以竊取、侵占、詐術、脅迫、擅自重製或其他不正方法而取得營業秘密，或取得後進而使用、洩漏者，均屬之。
2、合法取得違法利用：包括因合法知悉或持有營業秘密，但未經授權或逾越授權範圍而重製、使用或洩漏該營業秘密者，及因合法持有營業秘密，經營業秘密所有人告知應刪除、銷毀後，不為刪除、銷毀或隱匿該營業秘密者。所謂合法取得之原因包括合作關係、授權關係、職務關係或其他無不法取得之方式而知悉或持有營業秘密者均屬之。
3、惡意轉得：係指明知他人所知悉或持有營業秘密係因前述不法取得或合法取得違法利用之情形時，卻仍取得、使用或洩漏者，即為營業秘密之為惡意轉得人而受規範。

三、加重域外使用刑責

域外使用係指前述營業秘密不論是不法取得、合法取得違法利用或惡意轉得人係意圖在我國境外包括外國、大陸地區、香港或澳門而使用者，均加重其刑事責任，其法定刑為一年以上十年以下之有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以上五千萬元以下之罰金。且科罰金時，如犯罪行為人所得之利益超過罰金最多額，得於所得利益之二倍至十倍範圍內酌量加重，未遂犯亦罰之，本條為新法第十三條之二之規定，且為非告訴乃論之罪，藉以保障我國產業之營業秘密，避免因營業秘密於域外之利用，致國內產業喪失在國際間之競爭力。

四、告訴可分

按我國刑事訴訟法原則上係採告訴不可分原則，即刑事訴訟法第二百三十九條前段所規定，告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，例甲、乙、丙三人係共犯告訴乃論之罪，經被害人對甲提出告訴，則該告訴之效力係及於共犯之乙、丙，又如嗣後甲與被害人達成和解，被害人因而撤回對甲之告訴，但並未撤回對乙、丙之告訴，則依上開法律撤回對甲告訴之效力是及於乙、丙，即對乙、丙之告訴也同時撤回。而營業秘密法此次之修法係採告訴可分原則，即新法第十三條之三規定犯新法第十三條之一之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力不及於其他共犯。同上例，如甲、乙、丙三人係共犯新法第十三條之一之罪時，被害人如僅對甲提告訴時，則告訴之效力不及於乙、丙；又若係被害人同時對甲、乙、丙提出告訴後，嗣再撤回對甲之告訴時，則撤回之效力亦不及於乙、丙，其對乙、丙之告訴效力仍然存在，此即告訴可分，此款規定又通稱為窩裏反條款，採告訴可分原則主要係因侵害營業秘密之案件對於違法事證之搜證難度較高，被害人常面臨舉證困難，故如有被告與被害人達成協議願配合調查，藉以供出實情，即俗稱之窩裏反作法，將有助於被害人發現犯罪事實及取得違法之事證，因此對於行為人一方告訴或撤回告訴，其效力不及於其他共犯。

五、法人併同處罰

法人併同處罰係指法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務而犯有第十三之一條或第十三之二條之罪時，除處罰行為人外亦同時處罰法人或雇主該條款之罰金，即新法第十三條之四之規定，此法人併同處罰在著作權法第一百零一條亦有相同之規定。但本法另規定有法人或雇主免責之除外條款，即該條規定之目的係處罰法人或雇主監督不力致侵害他人之營業秘密，故倘若法人或雇主能舉證證明其已盡監督防止侵害發生之責任時，即可免責而不受處罰。

六、營業秘密、工商秘密、產銷機密與技術秘密

營業秘密法中之營業秘密、刑法第三百十七條之工商秘密與公平法第十九條第五款產銷機密或技術秘密有何區別？其構成違法之行為態樣又為何？依智慧財產法院刑事判決100年度刑智上訴字第14號略為：「工商秘密，應係指工業或商業上之發明或經營計劃具有不公開之性質者，均屬之，舉凡工業上之製造秘密、專利品之製造方法、商業之營運計畫、企業之資產負債情況及客戶名錄等，就工商營運利益如屬不能公開之資料，均屬本罪所應加以保護之工商秘密」，換言之符合營業秘密之要件依前述係指營業資訊而應符合秘密性、經濟性及已採取保密措施之三要件時方屬之，而工商秘密依上開判決係指工商營運利益而屬不能公開性質之資訊屬之，至於公平法規定之產銷機密或技術秘密雖無定義上之解釋，但其與工商秘密應具有相同之性質，即具有產銷或技術之經濟上利益而為不可公開之資訊屬之。而各該違法行為之態樣，營業秘密已如上所述，而刑法之工商秘密之保密需有法令規定或契約約定方具保密義務，行為人「無故洩漏」方構成該罪，而處以一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。至於公平法係規定以脅迫、利誘或其他不正當方法而「獲取」他事業之產銷機密或技術秘密，且有「妨礙公平競爭」之虞時，方屬構成該罪，但依公平法第三十六條規定，該違法行為尚需中央主管機關期限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為時，方處行為人二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五千萬元以下罰金，此即公平法之先行政後司法之處理原則，該違法行為必先經行政機關介入處分而其再犯時，方予司法刑事處罰，三者違法之構成要件均有所不同。

雖營業秘密法修正後已增訂刑事責任，且該法定刑均較刑法或公平法之相關規定為重，但並非任一侵害其相關秘密資訊之行為均構成違反營業秘密法，當企業之秘密資訊遭侵害時，應先檢視其秘密資訊究係屬營業秘密、工商秘密、產銷機密或技術秘密，而該受侵害之犯罪事實究係屬營業秘法、刑法或公平法所規範之違法態樣，再依適用之法律主張其權利，而非任一侵害行為均要依營業秘密法提出告訴尋求救濟。