一、案例

ABC兄弟三人於民國80年合資興建了一棟三層樓的透天房屋；三人分別取得一、二、三樓的所有權。至於頂樓平台部分，由於A平時對於植栽的培養頗有心得，因此B、C都默許將頂樓的空地，交由A來種植一些花花草草。時光荏苒，民國100年間C決定旅居國外，因此委託房屋仲介出售三樓的部分，隨即由某甲買受。A、B兩人雖然不捨C的搬離，但也尊重C的決定，並且歡迎某甲的入住。但好景不常，某甲與A因為生活習慣的不同，經常發生齟齬。某一日兩人針對頂樓空間的使用產生了爭執，一氣之下某甲決定起訴請求C將頂樓平台淨空，還給全體住戶一個整潔的空間；A則覺得我在頂樓種花種了20多年，其他人都沒有意見，某甲分明是乞食趕廟公，不可理喻。請問在這個案例究竟誰的主張比較有道理？如果ABC三人是在民國99年之後才興建這棟透天，結論會不會有所不同？

二、法律是怎麼規定的？

(一) 依照實務見解 (最高法院84年度台上字第2683號判決)，房屋頂樓的平台，本身屬於整棟建築物外觀一部分，且功用在於維護建物的安全，因此應該讓所有的住戶共同使用，而由全體住戶成立共有的關係。再來，針對共有物的使用，法律允許共有人可以就共有物的特定部分，全體同意並約定由特定人來占有，這就是所謂的「分管契約」。至於分管契約的成立，不以訂立書面文件為必要；只要全體共有人針對共有物的規劃達成共識，此時分管契約就已經成立了。必須要說明的是，這邊的「達成共識」，如果是大家明確地表示同意，那當然沒問題；但如果共有人沒有明講，彼此卻對他人使用共有物特定部分的情形睜一隻眼閉一隻眼，並且過了好長一段時間，這時候實務會認為共有人之間同樣也成立了分管契約 (最高法院100年台上字第2103號判決)。而分管契約既然是共有人之間彼此的約定，那依照情理這個約定原則是不能去約束其他人的。但是早期大法官在釋字第349號解釋開了個例外，大法官認為：在共有人把他的應有部分讓與給他人的情形，這時候要受讓人全盤去繼受他的前手跟其他共有人的約定，顯然侵害了受讓人的權益；但要受讓人完全不用遵守之前共有人已經立下的遊戲規則，好像又跟法律秩序的安定性相違背。因此大法官提出了一個折衷的方式：也就是當受讓人知悉或可得而知分管契約存在的情形下，這時候受讓人才需要受到這個分管契約的拘束。

(二) 既然大法官都這樣表示了，因此實務長期也就按照釋字第349號解釋所揭示的意旨去套用在每個個案上；但民國98年07月23日修正施行的民法物權篇，在不牴觸釋字第349號解釋意旨而參考外國法例，增添了第826條之1：「不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依第八百二十條第一項規定所為之決定，於登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，經登記後，亦同。動產共有人間就共有物為前項之約定、決定或法院所為之裁定，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，以受讓或取得時知悉其情事或可得而知者為限，亦具有效力。」的規定。換句話說，法律以分管契約有無登記，作為債權效力能否對第三人發生效力的認定標準。但在特殊的情形，比方受讓人在受讓時明知分管契約的存在，但偏偏該分管契約並未進行登記，此時受讓人若仍不受該分管契約所拘束，是否會與誠信有違，就應由法院針對個案來去做判斷。

(三) 最後，如果分管契約是成立在民法第826條之1增訂前，這時候該如何適用法律？因為物權施行法針對民法第826條之1並無溯及既往之規定，所以最高法院107年度台上字第70號判決表示：「在民法第826條之1規定修正施行前成立之分管契約，對共有物應有部分之受讓人有無效力，應依349號解釋意旨，以受讓人是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情形為斷」。

三、案例說明

在民國80年間，本件三樓透天的頂樓平台為ABC三人所共有，BC二人針對A在頂樓種植花草一事長久均未表示反對，解釋上ABC三人針對頂樓平台，應成立「由A占有使用」的默示分管契約。C將三樓出售給某甲時，看屋時某甲不太可能沒有察覺頂樓已經堆滿了花草盆栽，因此某甲對於分管契約的存在，至少屬於可得而知的情形。依照前面的說明，某甲應該尊重共有人對於共有物長久的利用狀態，因此某甲請求A將頂樓淨空的請求，在法律上看起來是不太站得住腳的。至於這個分管契約的約定有沒有顯失公平的情形，這牽涉到某甲能否請求法院裁定變更共有物管理方式的問題。至於如果這棟透天是在99年才蓋好的，那ABC三人之間的分管契約就是存在於新法施行之後。依照民法第826條之1的規定，這個分管契約原則上需要進行登記，才能去拘束原先共有人之外的第三人。