作者 郭家豪

壹、前言：

使用他人相同或類似之商標於商品或服務上時，對於商標權利人所有之商標權為侵害；同時易於相關市場上造成相關消費者於購買行為時發生混淆誤認之情事，或有妨礙公平交易秩序，因此我國於公平交易法及商標法中均有規範，是否可同時為主張？兩者之間是否採取不同之認定標準？本文試以相關主管機關實務函釋見解為出發，討論其相關問題。

貳、公平交易法之規範：

一、法條：

公平交易法第20條第1項：
事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為︰
(一)以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。
(二)以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。
(三)於同一商品或同類商品，使用相同或近似於未經註冊之外國著名商標，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項商標之商品者。

二、條文要件分析如下：

(一)以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用：
依九十四年度八月二十六日公法字第0940006982號令發佈之行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十條案件之處理原則中說明如下：
第四點為下列名詞之解釋：
「表徵」：係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務。
「次要意義」：指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使相關事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想，該特徵因而產生具區別商品或服務來源之另一意義。
「識別力」：指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰該商品或服務為某特定事業所產製或提供。
第十點中說明判斷「相關事業或消費者所普遍認知」之考量因素，應綜合審酌下列事項：
1.以該表徵為訴求之廣告量是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象。
2.具有該表徵之商品或服務於市場之行銷時間是否足使相關事業或消費者對該表徵產因印象。
3.具有該表徵之商品或服務於市場之銷售量是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象。
4.具有該表徵之商品或服務於市場之占有率是否使相關事業或消費者對該表徵產生印象。
5.具有該表徵之商品或服務是否經媒體廣泛報導足使相關事業或對消費者對該表徵產生印象。
6.具有該表徴之商品或服務之品質及口碑。
7.當事人就該表徵之商品或服務提供具有科學性、公正性及客觀性之市場調查資料。
8.相關主管機關之見解。
第五點說明「相同或類似之使用」係指對於他人之商品表徵為相同或近似之使用，以表彰他人之表徵而加以利用之行為；「相同」係指文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀，或其聯合式之外觀、排列、設色完全相同而言；「類似」只因襲主要部分，使相關事業或消費者於購買實施以普通注意，猶有混同誤認之虞者而言。
(二)致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者：
該函第六點說明「混淆」係指對商品或服務之來源有誤認誤信而言，而第十一點說明審酌表徵是否相同或類似之使用，應本客觀事實，依下列原則判斷之：
具有普通知識經驗之相關事業或消費者施以普通注意之原則。
通體觀察及比較主要部分原則。
異時異地隔離觀察原則。

三、損害賠償及罰則：

(一)民事部分：
排除侵害請求權：
公平交易法第三十條：事業違反本法之規定，致損害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之。
損害賠償請求權：
事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。
(二)行政罰部分：
公平交易法第三十五條第一項：違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主關機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。

參、商標法之規範：

一、條文：

商標法第二十九條：
(一)商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權。
(二)除本法第三十條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：
1.於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。
2.於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
3.於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第六十一條：
(一)商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。
(二)未經商標權人同意，而有第二十九條第二項各款規定情形之一者，為侵害商標權。
(三)商標權人依第一項規定為請求時，對於侵害商標權之物品或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷毀或為其他必要處置。
商標法第六十一條僅規範被侵害人之民事請求權，至於何謂商標權侵，需以同法第二十九條內容為要件認定之，可知商標權侵害構成與否仍需以同法第二十九條為判斷基礎，而本條主要應在於兩大問題：何謂「近似」？何謂「致相關消費者混淆誤認之虞」？

二、判斷基準：

「近似」之判斷：
依經濟部智慧財產局民國九十三年五月一日施行之「混淆誤認之虞」審查基準說明：
商標近似之意義係指二商標予人整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買實施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關連。而判斷商標近似與否，應以整體觀察原則及異時異地、隔離觀察原則為之，又異時異地、隔離觀察原則係指審查人員應設想一般實際購買行為態樣，因一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來做重複選購的行為，而不是拿著商標以併列比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區別的功能，無庸納入考量。
「混淆誤認之虞」之判斷：
判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素，應綜合參酌國內外案例所提及之相關因素，整理出下列八項因素：
(一)商標識別性之強弱
(二)商標是否近似暨其類似之程度
(三)商品/服務是否類似暨其類似之程度
(四)先權利人多角化經營之情形
(五)實際混淆誤認之情事
(六)相關消費者對各商標熟悉之程度
(七)系爭商標之申請人是否善意
(八)其他混淆誤認之因素

三、損害賠償及罰則：

(一)民事部份：
排除侵害請求權及損害賠償請求權：
商標法第六十一條第一項：商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。
商標法第六十一條第三項：商標權人依第一條規定為請求時，對於侵害商標權之物品或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷毀或為其他必要處置。
(二)刑事部份：
商標法第八十一條：未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第八十二條：明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。
商標法第八十三條：犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。

肆、結論：

綜上可知公平交易法與商標法均規範相同之行為，此將導致行為人於一行為同時構成公平交易法與商標法之規定，雖兩者各自保護不同法益，惟是否可因此對行為人之同一行為為二次之處罰，並非無可議之處，惟目前實務上行政院公平交易委員會與經濟部智慧財產局已達成協議，因公平交易法屬行政權範圍而商標權侵害事件本質上乃屬司法權之範圍，為避免使行政司法兩權過度交疊，原則上以經濟部智慧財產局為主，行政院公平交易委員會為輔，並未來將修正公平交易法第二十條，使兩者之間界線更趨於清楚。
最末，現今公平交易法仍尚未修正，是否仍同時可為主張，答案應為否定，是目前主關機關已達成共識，且若可依此為之，未來勢必有同一案件於不同機關惟相議之判斷結果出現，若此將徒增困惱，因此目前應仍應以商標法規範為準。