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一、前言
雇主在聘任新員工時，為免聘任不適任員工，實務上通常會約定約3個月不等試用期，然勞基法並未就試用期予以規範，致衍生不少法律問題，本文擬整理主要爭議如下，以供參酌：
(一)「試用期」約定之適法性：
雖然勞基法施行細則在民國(下同)86年修正後，已刪除有關「試用期」之規定，但依據行政院勞委會（勞動部前身）(86)台勞資二字第035588號函釋：「勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之適用期，尚非法所不容」，我國行政機關及司法實務多認為基於契約自由原則，只要不違背誠信原則，而有權利濫用情形，勞資雙方簽訂適用期約定，並無不可。
(二)「試用期」之工作條件：
試用期的勞動契約與一般勞動契約並無不同，主要差異在於保留雇主解僱權（契約終止權）而已，故在試用期的工作條件仍應遵守勞基法相關規定，雇主不得恣意變動勞動條件，有臺灣高等法院94年度重勞上字第8號民事判決：「縱使勞動契約附有試用期間條款，但試用期間之僱用與一般僱用之不同，僅在於雇主保有較寬之解僱權而已，在試用期間勞工其他勞動條件與一般勞工之間不應有所差別，因此雇主不能恣意地以試用為由，降低試用勞工之勞動條件，須衡平契約自由原則、試用期間之實驗性格、對居於不安地位之試用勞工宜予保護等情狀，衡諸社會通念及勞動基準法之最低限制，認定試用期間中契約當事人之權利義務關係。是以，試用期間勞工仍受勞動基準法關於工作時間、給假日、職業災害補償權等之保障。」可參。
(三)「試用期」解僱權行使之事由：
參照行政院勞委會（勞動部前身）(86)台勞資二字第035588號函釋「惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理」可知，主管機關認為雇主於試用期間或到期時，如有終止勞動契約必要，應比照勞基法有關資遣、預告期間等規定辦理。
惟我國司法實務多數認為勞基法之所以限制雇主解僱權係在保障一般勞動契約下正式僱用勞工法律地位，而試用期仍屬於締結勞動契約之前階段，在雇主未權利濫用之下，應容許雇主有較大解僱彈性，有下列判決可參：
1. 臺灣高等法院102年度勞上字第100號判決：「故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。」
2. 臺灣高等法院 109年度勞上字第18號判決：「如認勞工有不能勝任工作之情形，即可終止勞動契約，無須給予試用期間之勞工改善之機會，不受『解僱最後手段性原則』之限制」、「雇主於試用期間，以不能勝任工作為由解僱勞工時，只要非屬雇主主觀上臆測，而能合理證明勞工依其能力不符應徵時表明之能力、不能勝任應聘之職務、工作態度消極、應對態度不佳、不能敬業樂群、或不適應企業文化等，即可認該勞工有不能勝任工作之情事，而得依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，無須雇主使用勞基法所賦予保護之各種手段，仍無法改善情況下，始可終止勞動契約」。
(四)「試用期」發生職災可否解僱：
勞工於試用期發生職災致不能工作時，雇主以此解僱勞工，恐構成權利濫用，而非適法，有最高法院95年度台上字第2727號民事判決：「觀之系爭勞動契約第七條所載內容，被上訴人考核上訴人能否勝任，亦係以上訴人試用期間之表現為依據，則所謂上訴人不能勝任，是否包括試用期間因職業災害而在醫療中不能工作之情形在內，即非無疑。況造成上訴人在醫療中不能工作之職業災害，原審亦認定因可歸責於被上訴人之事由而發生，則被上訴人以上訴人因此職業災害而在醫療中不能工作為由，終止系爭勞動契約，能否謂無權利濫用之情事，亦有疑義」可參。
(五)「試用期」屆滿終止權行使時間限制：
由於勞基法並未對試用期予以規範，故勞工在試用期屆滿，經考核為不合格時，雇主行使勞動契約終止權之時間有無限制，參照最高法院93年度台上字第74號判決，最高法院認為當試用期間屆滿，類推適用勞基法第12條規定，於三十日內行使終止權，因此，雇主至遲應於試用期屆滿三十日內行使終止權，否則即非適法。
二、綜上所述，雖然主管機關與司法實務均肯認試用期約定的合法性，且司法實務尚給予雇主較寬解僱事由，讓雇主有較大彈性，但由歷來實務判決可知，並未免除雇主對員工考核之客觀義務，因此雇主宜制定試用期的考核規範，把握「試用期」對員工進行客觀考核，否則一旦過了試用期，則需受到勞基法嚴格限制。
參考資料：
1. 行政院勞委會（勞動部前身）(86)台勞資二字第035588號函。
2. 臺灣高等法院94年度重勞上字第8號民事判決。
3. 臺灣高等法院102年度勞上字第100號民事判決。
4. 臺灣高等法院 109年度勞上字第18號民事判決。
5. 最高法院95年度台上字第2727號民事判決。
6. 最高法院93年度台上字第74號民事判決。 
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