今年(109年)1月15日總統分別公布營業秘密法增訂條文、智慧財產及商業法院組織法及商業事件審理法等法侓條文，而在營業秘密法之增訂條文中增訂賦予檢察官有核發偵查保密之權限，由於營業秘密之侵害案件在偵查階段並無如智慧財產案件審理法中可由法官核發秘密保持命令之制度，因此為保障營業秘密在偵查階段中不會喪失其秘密性，以促使企業願意提告並提供相關證據資料，有利檢察官速偵速結案件，因而新增設此一機制。另上述之智慧財產及商業法院組織法及商業事件審理法雖經總統公布，但目前尚未施行，惟據報載司法院最快在二年之內將成立智慧財產及商業法院，除審理智慧財產案件外，另對於訴訟標的金額在新台幣1億元以上之重大商業糾紛事件亦將由該法院審理，其審理程序將依商業事件審理法之規定，而商業事件審理法中亦設有核發秘密保持命令之制度，本文茲分別就秘密保持命令與偵查保密令作一簡要說明：

一、智慧財產案件審理法之秘密保持命令

「秘密保持命令」是指法院在審理智慧財產案件時，當事人或第三人就其提出於法院之營業秘密，經向法院聲請，由法院裁定禁止或限制他造之當事人、代理人、輔佐人或其他訴訟關係人於接觸後，均不得在訴訟以外之目的而使用，亦不得對未受秘密保持命令之人開示之命令。使該訴訟中所揭露之營業秘密僅限於在訴訟目的範圍內使用，不致再有外洩風險而仍保有秘密性。此為民國96年3月28日公布之智慧財產案件審理法第11條所新設立的制度，其立法目的除係鼓勵營業秘密持有人於訴訟中提出資料，以協助法院作出適正裁判外，受秘密保持命令之人亦得因接觸該資料進行實質辯論，而無損於其訴訟實施權及程序權之保障（最高法院107年度台抗字625號民事裁定參照）。

1、法院核發要件

依智慧財產案件審理法（以下稱智審法）第11及12條規定持有營業秘密之當事人或第三人要聲請秘密保持令時應以書狀聲請，記載應受秘密保持命令之人及應受命令保護之營業秘密，並應釋明其主張之營業秘密應符合秘密性、經濟價值及具有合理保密措施三要件，及該營業秘密在訴訟過程中為避免經開示或供訴訟進行以外之目的使用，有妨礙其營業秘密之事業活動而有限制或使用之必要性時，法官始會准予核發。而所稱向法院「釋明」係指當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事上之主張大概為如此者，而不需達到證明確信之程度（最高法院98年台抗字第170號民事裁定參照），也就是釋明只需使法院達到大致上可信之程度即可。另實務上在審查營業秘密是否具有合理之保密措施之要件時，並不採嚴格之保密程度，解釋上只要達任何人以正當方法而無法輕易探知之程度時，即可認定具備合理之保密措施之要件（智慧財產法院108 年民秘聲上字第9號民事裁定參照）。

2、可聲請秘密保持命令之案件

智審法中智慧財產案件之民事訴訟而涉及營業秘密之案件，均可聲請之，而該民事訴訟案件是指專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，當然如非屬上揭智慧財產權訴訟之案件，法院即無從發秘密保持命令（台北地院104年字第3008號參照）。另智慧財產案件之刑事訴訟案件包括刑法第253至255條有關偽造或仿造已登記之商標、商號等罪、第317條洩漏業務上知悉之工商秘密罪、第318條洩漏職務上知悉之工商秘密罪或違反商標法、著作權法、營業秘密法等罪，及該等刑事案件之附帶民事訴訟案件亦準用之，換言之，上述之民、刑事及刑事附帶民事案件而涉及營業秘密者，均得向法院聲請核發之。

3、違反秘密保持命令效果及告訴乃論之罪

依智審法第35及36條規定，違反秘密保持命令者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十萬元以下罰金。且法人之負責人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯違反秘密保持命令之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以新臺幣十萬元以下罰金之罰金；又營業秘密持有人對違法之行為人告訴或撤回告訴者，其效力及於法人或自然人，而如對該法人或自然人告訴或撤回告訴者，其效力及於行為人，此分別明訂該罪為處罰行為人及法人（或自然人雇主）之兩罰規定及告訴不可分之效力。又違反秘密保持命令罪雖係違反法官所核發之命令，但其所保護者，仍屬營業秘密持有人之個人法益，因此是否追究其刑事責任，仍以尊重營業秘密持有人之意思，故明定該罪為告訴乃論之罪，而違反秘密保持命令之罪由地方檢察署偵查之，如經起訴應向管轄之地方法院起訴審判，如不服地方法院之判決而上訴或抗告時，則由智慧財產法院管轄之。

二、營業秘密法之偵查保密令

「偵查保密令」與秘密保持命令不同在於核發之機關、要件與方式不同，如前所述秘密保持命令是法院在審理智慧財產案件時，由法官所核發，而「偵查保密令」則是檢察官在偵辦營業秘密案件時由檢察官所核發，此為新修訂營業秘密法中所新增之制度，藉以強化偵查中營業秘密之保護。而新增此制度之目的在於營業秘密法雖於102年修正時增訂刑事責任以增進營業秘密之保護，但產業界認為保護仍有不足，營業秘密侵害之刑事案件，在偵查階段並無類似法院之秘密保持令之核發，因而在檢察官的偵查過程中，恐會遭到二次洩密之疑慮，導致業界在遭致營業秘密侵害時，多不願提告或提供相關之營業秘密之證據資料，致檢察官偵辦時耗時且蒐證困難，因而修法賦予偵查階段之檢察官於必要時可核發偵查保密令，藉以保障告訴人之營業秘密，達到偵查不法之效果。

1、檢察官核發之要件及禁止行為

依新增訂之營業秘密法第14條之1規定，檢察官在偵辦營業秘密侵害案件，只要認為有偵查必要時，即得核發偵查保密令予接觸偵查內容之犯罪嫌疑人、被告、被害人、告訴人、告訴代理人、辯護人、鑑定人、證人或其他相關之人。而受偵查保密令之人，就該偵查內容，禁止或限制為實施偵查程序以外目的之使用或揭露予未受偵查保密令之人。

2、保密標的為偵查內容

偵查保密令所要保密之標的是偵查內容，與秘密保持命令是針對當事或第三人提出之營業秘密尚有不同，而所稱的「偵查內容」依偵查不公開作業辦法第3條第2項規定，是指因偵查活動而蒐集、取得之被告、犯罪嫌疑人、被害人或其他訴訟關係人個人資料或相關之證據資料，皆在保密範圍內，因此其所保密者除偵查所涉及之營業秘密外，尚包括其他之偵查內容。

3、違反之效果及非告訴乃論之罪

違反偵查保密令之行為依營業秘密法第14條之4規定處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百萬元以下罰金。因違法者視同藐視司法，且係違反偵查階段之偵查不公開原則，係侵害國家法益，因此明定為非告訴乃論之罪，此與前述違反秘密保持命令者係為侵害個人法益之罪責，為告訴乃論之罪及所科處之罰金為十萬元以下之較輕罰責，有明顯不同。另對於在外國、大陸地區、香港或澳門等域外地區違反偵查保密令者，不問該地區之法律有無處罪規定，亦仍適用該罪。另因該刑事責任為營業秘密法之新增訂條款，而營業秘密侵害案件屬智審法之智慧財產案件，因而違反保查保密令之犯罪行為亦由地方檢察署偵辦，如經起訴應向管轄之地方法院起訴，如不服地方法院之審判而上訴或抗告者，則應向智慧財產法院提出。

三、商業事件審理法之秘密保持命令

未來即將設立之智慧財產及商業法院，係將目前的智慧財產法院與商業法院合併（以下稱商業法院），除審理智慧財產案件外，並審理重大商業事件，而同時未來施行之商業事件審理法第55條規定，亦賦予商業法院法官於審理商業事件時，得對於當事人或第三人提出之營業秘密核發秘密保持命令。其核發之要件、禁止或限制之行為、違反該命令之效果、兩罰規定、告訴不可分效力及告訴乃論之罪等，與智慧財產案件審理法規範之秘密保持命令大致相同，惟有所差異者為因審理之案件多為訴訟標額金額在1億元以上之重大商業事件，因此受秘密保持命令之人如因該營業秘密之數量龐雜或太專業，為實施訴訟之目的，而有對其他未受秘密保持命令之人開示之必要時，例如需由第三方專業人士如會計師或相關專家學者等協助研究其內容以作為訴訟之答辯或證據調查時，則得向法院請求，對具訴訟關係之人以外之第三人發秘密保持命令，以保障受秘密保持命令之人在訴訟上之攻防權益；另對於違反秘密保持命令罪雖亦有上述之兩罰規定，但如該法人或自然人雇主能舉證證明其已盡力防止該違反該罪之發生時，則可阻卻而免罰，藉以促使企業能事先盡力防止犯罪發生，達到預防犯罪之功能及目的。