公司或自然人或其他事業體取得專利權、商標權或著作權（以下統稱專利權等）後，依法享有其權利，對於侵害其權利者，自得行使其權利而排除侵害，但如果僅是自恃享有權利，並濫用專利權等之權利藉以打擊競爭對手時，核屬不公平競爭，不但非屬正當行使權利之行為，更有違反公平交易法第２５條之規定（舊法為２４條），而應受到處分。目前市場上較常見之不當行使權利之行為當屬發侵害之警告函給其競爭對手之交易相對人（包括經銷商、代理商、大賣場、上下游廠商或消費者等），由於該警告函之發函效果，將可能使該競爭對手之交易相對人因懷疑或恐懼可能侵害發函者之專利權等權利，致不敢或停止與之交易，而造成不公平競爭，因而公平交易委員會（以下稱公平會）於民國８６年間公佈「行政院公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則」（以下簡稱處理原則）以作為對於不當行使專利權等案件之處理規範，該處理原則業經多次修正，最近一次修正公佈日期為１０４年２月１６日（配合公平法修正作條文修正），本文爰就該處理原則之性質地位及事業發侵害警告函應注意事項作簡要說明，以供參考：

一、處理原則是否限縮人民行使專利權等合法權利，已屬違憲？

公平法第４５條規定：「依照著作權法、商標法或專利法或其他智慧財產權法規行使權利之正當行為，不適用本法之規定」，是當合法享有專利權等之權利而發侵害警告函予他人排除侵害時，本屬依專利法等之合法行使權利，且依上揭公平法第４５條自不適用公平法之規定，自無違反公平法之虞。而公平會公佈之「處理原則」係屬行政規則，其法律性質為行政機關之上級機關對下級機關所為之解釋或規範，其位階並非法律，本不得拘束人民之權利義務，惟該處理原則卻規定，若事業發侵害警告函而未踐行處理原則第三點或第四點之要件時（容後說明），則屬違反公平法第２５條規定（舊法為２４條），因而該處理原則似已限縮公平法第４５規定，而限制人民行使專利權等合法之權利，則該處理原則是否已屬違憲情形？惟依大法官會議釋字第５４８號解釋略為：「事業對他人散發侵害專利權警告函之行為，雖係行使專利法第８８條所賦予之侵害排除與防止請求權，惟權利不得濫用，乃法律之基本原則，權利人應遵守之此項義務，並非前揭處理原則所增。該處理原則第三點、第四點係行政院公平交易委員會為審理事業對他人散發侵害智慧財產權警告函案件，是否符合公平交易法第４５條行使權利之正當行為所為之例示性函釋，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，亦不生授權是否明確問題，與憲法尚無牴觸。」，因而該處理原則並無違憲，核屬於公平法規範市場競爭行為之範疇，公平會依該處理原則審理相關案件自無違憲之虞。

二、事業散發侵害警告函行為之定義：

「事業」依公平法第２條規定包括公司、獨資或合夥之工商行號、其他提供商品或服務從事交易之人或團體及事業所組成之同業公會或其他依法設立、促進成員利益之團體，均屬之，另依最高法院判決，事業涵括之對象只需具備繼續、獨立、從事經濟活動之人或團體即屬公平交易法所規範之事業（最高行政法院９５年度判字第２１２８號判決參照）。而所謂「發侵害警告函行為」，依處理原則第一點，係指事業對其自身或他事業之交易相對人或潛在交易相對人（即包括經銷商、代理商、大賣場、上下游廠商或消費者等）散發他事業侵害其專利權等權利之警告函、敬告函、律師函、公開信、廣告啟事及足以使其知悉之書面，均屬之。又函中之內容必有聲稱他人「侵害」其專利權等始符合該要件，倘若函中僅單純說明自己享有有關專利、商標或著作權等方面之成就成果，並無聲稱他人有「侵害」其權利之情形時，則已不符處理原則規範之要件，自無違反公平法之規定（最高行政法院９８年度判字第３４３號判決參照）。

三、發侵害警告函踐行處理原則第三點，為正當行使專利權等權利：

依處理原則第三點事業發侵害警告函係為正當權利之行使，包括踐行１、經法院一審判決確屬專利權等受侵害者。２、經著作權審議及調解委員會調解認定確屬著作權受侵害者。３、將可能侵害專利權之標的物送請專業機構鑑定，取得鑑定報告，且發函前事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排除侵害者。上揭３項要件僅須符合其中一項，即屬正當行使權利而無違法。又其中第１項與第２項要件係為經法院判決或經委員會認定確屬侵害後而發警告函，應無疑義，而第３項要件中，除應符合在發函之對象及時間次序上，應「事先」或「同時」發函給可能侵害之製造商、進口商或代理商外，較有爭議者為寄發侵害警告函時，是否應檢附完整之鑑定報告給受信者？依公平會（８９）公法字第１４６號函：「專利權人對競爭對手之下游經銷商等交易相對人發警告函，採先行取得鑑定報告程式者，並不以檢附完整鑑定報告為必要，惟仍須於函中載明使受信者足以合理判斷其鑑定結果有侵害之事實。」另依臺北高等行政法院９７年度訴字第３１０９號判決略為：「未附侵害鑑定報告之警告函者，若已據實敘明各類智慧財產權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，且未違反同原則第五點至第八點之規定，亦屬權利之正當行使」。因而依該項要件於警告函中如有檢附鑑定報告，當然合法，惟若未檢附者，則應於函中載明專利權等權利之內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者得以從函件內容中合理判斷是否確有構成侵害，方屬合法。

四、發侵害警告函踐行處理原則第四點，亦為正當行使專利權等權利：

依處理原則第四點事業發侵害警告函亦屬正當權利之行使：１、發函前已事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害。２、於警告函內敘明著作權、商標權或專利權明確內容、範圍，及受侵害之具體事實（例如系爭權利於何時、何地、如何製造、使用、販賣或進口等），使受信者足以知悉系爭權利可能受有侵害之事實。本點規範之行為有二，其一為發函對象即受信者之時間次序，即發函時應「事先」或「同時」通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，其二為發函內容應載明專利權等權利之內容、範圍及受侵害之具體事實，此二要件於發函時應同時具備，方屬正當行使權利。又處理原則之第三點及第四點規定，都屬智慧財產權人正當行使權利之行為態樣，因而事業發警告函時只要踐行其中一點規定，即可認定係正當行使權利之行為（臺北高等行政法院９７年度訴字第３１０９號判決參照），並無違反公平法第２５條之規定。

五、對於公平會通知檢舉不成立之案件，檢舉人可否提訴願或行政訴訟？

行政機關所為之行政處分，如有違法或不當，人民自可依訴願法第１條提起訴願，而對於訴願決定，如有不服，則可依行政訴訟法第４條規定提起行政訴訟之撤銷訴訟，而對於檢舉人向公平會檢舉他事業發侵害警告函未踐行處理原則第三點或第四點程式而違反公平法第２５條規定之案件，經公平會調查後認定並不違法而未予處分，並將調查結果通知檢舉人時，則公平會之該通知是否屬行政處分？而檢舉人對於該通知可否循序提起訴願或行政訴訟救濟？依最高行政法院９９年度６月份庭長法官聯席會議(四)決議略為：「檢舉人依法檢舉事件，主管機關依該檢舉進行調查後，所為不予處分之復函，僅在通知檢舉人，主管機關就其檢舉事項所為調查之結果，其結果因個案檢舉事項不同而有不同，法律並未規定發生如何之法律效果。縱使主管機關所為不予處分之復函，可能影響檢舉人其他權利之行使，乃事實作用，而非法律作用。系爭復函既未對外直接發生法律效果，自非行政處分。檢舉人如對該復函向行政法院提起撤銷訴訟，行政法院得以其並非行政處分，而以不合法裁定駁回其訴。」，從而依上揭最高法院決議，對於公平會檢舉不成立之通知，既已認定非屬行政處分，則檢舉人依法自不得提起訴願或行政訴訟。