一、前言

我國才剛於108(2019)年11月1日施行的專利法中修正了不少舉發的規定，藉以避免舉發審理時間過長的問題，然而施行才一年，109(2020)年12月公布的專利法修正草案第1稿（以下簡稱草案一稿），便大幅的改變了整個舉發制度，並且舉發之後的救濟更是有了徹底的改變，除免除訴願程序之外，到了訴訟階段更是將被告原恆定為智慧局改成兩造分別為專利權人與舉發人的對審制，並由現行之行政訴訟改採類民事訴訟的程序，將整體救濟制度完全改變，雖然專利法修正尚未定案，但從草案一稿到110(2021)年6月公布的草案二稿來看，兩造對審制的整體架構幾乎完全保留，因此可見立法機關推動兩造對審制的決心，故本文就以草案二稿的內容來介紹這個未來的新趨勢。

二、兩造對審制的精神

現行法中，舉發程序所衍生的訴訟為行政訴訟，並且被告必定為行政機關（智慧局或訴願委員會）而不會是專利權人或舉發人，而修法理由援引「與貿易有關之智慧財產權協定」(TRIPS)的規定，表示其承認智慧財產權為私權，而得以民事訴訟處理，接著修法理由援引行政訴訟法第2條，表示有關行政事件性質雖屬公法爭議，如立法考量宜採民事訴訟者，其審判權可由法律特別規定劃歸民事法院管轄，並以公職人員選罷法、總統副總統選罷法為例，同時表示國家賠償案件亦由民事法院管轄，最後更以德國法規為例，表示德國的專利專責機關就專利要件認定之處分，如有爭執，係以專利權為訴訟標的，而非以行政處分為標的，此與傳統行政處分之救濟不同。

再者，修法理由表示舉發程序中，智慧局係依專利法規定審查是否有撤銷專利權之事由，故屬裁判者之角色，但因智慧局涉及舉發兩造權益，如對審定不服，當事人反而均以智慧局為被告起訴，造成智慧局角色及功能有所矛盾，且於訴訟審理時，智慧局亦僅就原審定所憑事證而為說明，不如由專利權人及舉發人為兩造，更可達發現真實、促進訴訟之功能。並且亦表示實務上可能會遇到，舉發人作為原告提起行政訴訟時，如舉發人依智財案件審理法第33條另提新證據，若作為被告的智慧局檢視認新證據得構成撤銷專利權事由時，反而變成被告與原告立場相同，此時作為參加人的專利權人反立於不利之地位，故修法理由認為，舉發案之訴訟，不宜以智慧局作為被告，而應以舉發人及專利權人為兩造為宜。

綜上所述，修法理由認為，專利爭議訴訟制度設計上，應由利害關係相對立的實質當事人作為兩造來進行訴訟，基於「事關己、己關心」的利己心態，才能盡情攻防，以有效利用訴訟制度解決紛爭。故對舉發案審議決定之專利權有爭執時，本次修法改採由爭議當事人為訴訟兩造之模式，並由現行行政訴訟改以民事訴訟為之。

三、兩造對審制的內容

草案一稿及二稿中，於第二章「發明專利」中新增了第五節之一「訴訟」，其中新增了專利法第91條之1到第91條之10，其依序規定複審訴訟及爭議訴訟的通則、複審訴訟及爭議訴訟，其中複審訴訟對應於現行法中專利申請過程中被核駁後的最終的行政訴訟，而爭議訴訟對應於現行法中舉發案審定後的最終的行政訴訟。

前述法條稱此等訴訟為專利複審訴訟及專利爭議訴訟，而非稱之為行政訴訟或民事訴訟，因此縱然明知該兩訴訟的類型類似於民事訴訟，但仍不完全等同民事訴訟，並且雖然該兩訴訟類似於民事訴訟，但實際上是由現行的行政訴訟演變而來，因此仍帶有行政訴訟的諸多規定，故前述的專利法第91條之1到第91條之10，實際上多數文字內容與行政訴訟法的法規相當近似，藉以將欲沿用的行政訴訟法的少部分規定以文字直接界定於前述法條中，而大部分欲準用民事訴訟法的規定，則於專利法第91條之4及之8準用之。

專利法第91條之1及之2規定了專利複審訴訟及爭議訴訟專屬智慧財產及商業法院管轄，以及複審訴訟及爭議訴訟之第一審，均由法官三人合議審判，另外規定了應以律師為訴訟代理人，非律師但為專利師等身分亦得為第一審的訴訟代理人，這些部分與現行的行政訴訟大致相同。

專利法第91條之6規定，專利權人或舉發人對專利專責機關之爭議案審議決定不服者，可於決定書送達後二個月內，以他方當事人為被告提起專利爭議訴訟。現行法中若不服訴願決定，提起行政訴訟的期限同樣為二個月。

專利法第91條之7規定了能否於爭議訴訟中提出原本未於智慧局審議程序中提出過之新理由及新證據，這部分是草案一稿及二稿中有所變動的部分。原於草案一稿中明訂無法提出且沒有例外，但經各界激烈反應後，草案二稿改為有兩個例外情形，因專利專責機關違背法令致未能提出，以及，事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。草案二稿雖然有所放寬，但仍與現行的智財案件審理法第33條可於言詞辯論終結前，就同一撤銷理由提出任何新證據有重大差異，修法理由表示，如果允許在專利訴訟程序提出新證據，若專利權人提更正，尚須先確定專利權範圍，始得正確審認專利權之有效性，因而導致訴訟延宕，修法理由同時也表示，考量救濟利益涉及二造當事人，並攸關訴訟成本及舉證責任之分配，須雙方協力為之，故舉發人應負擔未適時提出相關事證之不利益。基於上述理由，草案二稿中仍未大幅開放新證據的提出。

前述修法理由確有其道理，但如此的修法理由也同樣與當初智財案件審理法第33條的立法理由相違背：行政訴訟判決確定後，舉發人仍得以未能提出之新證據，再次提起舉發，並因之可能再次衍生另一行政訴訟，如此除了造成多次訴訟導致耗費司法資源外，更是讓一件專利案的有效性懸而未決。因此智財案件審理法第33條容許在行政訴訟中，仍得補提關於同一撤銷理由之新證據，如此期望能減少同一專利案有效性之爭執，避免重複發生行政訴訟。不論是否允許增加新證據，都有其道理在，然不論如何，此規定確實將改變了現今實務上的做法。

專利法第91條之9規定了法院對於爭議訴訟三種裁判方式，要特別說明的是，專利法第91條之9為草案第二稿才新增的內容，修法理由表示，爭議訴訟之審理準用民事訴訟程序，而民事訴訟案件本即係透過法院判決來實現原告請求法院判決之內容，故現行民事訴訟法未就法院之裁判方式予以明定，惟考量爭議訴訟乃本次修法所創設新的訴訟類型，為明確未來相關實務之進行，爰明定爭議訴訟之裁判方式，以免衍生爭議。

四、結語

兩造對審制的核心宗旨在於，將被告由智慧局改為當事人（專利權人或舉發人），以期讓真正有利害關係的當事人來進行攻防，如此本意確實有理，但現行實務上，可接受訴願決定的專利權人或舉發人，往往還是會以參加人的身分加入行政訴訟中，並且不論是在書狀或是開庭當下，通常也遠比智慧局的代表來的積極許多，而法院通常也讓參加人有充分發言等表達意見的空間，因此至少於專利權人與舉發人的攻防方面，改為兩造對審制或許並不如修法理由想像中的有重大改善。反倒是草案一稿及二稿中形同廢除智財案件審理法第33條容許增加新證據的規定，或許才是實務上最大改變之處。