桂齊恆*律師

第四節　教唆犯

壹、教唆犯之意義

《刑法》§29Ⅰ：「教唆他人犯罪者，為教唆犯。」

本條項為「教唆犯」之定義。即故意教唆他人使其實行犯罪行為者而言。舊刑律時期稱為「造意犯」，民事法律中則稱之為「造意人」(參見《民法》§185Ⅱ)。教唆犯不止是製造犯罪，抑且製造犯人，故不能無罰。

案：「教」之意乃訓誨、指導(註11)，「唆」之意乃指使、慫恿他人為惡(註12)。「教唆」之意即指使別人做壞事(註13)。

教唆犯之成立，有採從屬性說者，有採獨立性說者，分述如下：

一、從屬性說(客觀說)：

認為教唆行為乃從屬於正犯行為之行為，故對於正犯有從屬性。因此，教唆犯之成立，除須具有教唆之故意與行為外，尚須被教唆者成立犯罪。

二、獨立性說(主觀說)：

認為教唆犯有獨立性。因此，有教唆之故意與行為，即可成立教唆犯。至於被教唆者是否因其教唆而有犯罪之決意，或已否實行犯罪行為，應與教唆之成立無關。

我國《刑法》對於教唆犯係採獨立性說，故於§29：「Ⅰ：教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。Ⅱ：教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。」

貳、教唆犯之要件

1、須有教唆他人犯罪之故意：

行為人之教唆行為必須在「主觀」上係出於教唆故意者，始能成立教唆犯，如因過失而引起他人之犯罪，則非教唆犯，故無「過失教唆犯」。如教唆他人實行某種特定行為，此種特定行為通常為犯罪行為，但該他人因特殊身分關係而不構成犯罪，仍非教唆犯。如法律有特別規定者，並從其規定。行為人認識其行為足使他人生特定之犯罪決意，且認識其教唆行為係教唆特定之犯罪者，始可謂為具有教唆故意。

2、須有教唆他人犯罪之行為：

行為人除須主觀上具有教唆之故意外，尚須「客觀」上有教唆之行為，即須對於無犯意或犯意未確定之人使之決意犯罪行為之實行。至於教唆之方法則無限制，語言、文字、舉動、明示或暗示、利誘、挑撥、激忿、請託，使人決定犯罪意思者均屬之。但如其所使用之方法為強制、脅迫，使人喪失自由意志者，則屬間接正犯而非教唆犯。且須對於特定之人教唆其犯特定之罪行，否則其所涉及者為§153之煽惑罪而非教唆犯。

3、須被教唆者為有責任能力之人：

否則即非教唆犯，而係「間接正犯」。

參、教唆犯之分類

一、單獨教唆、共同教唆

共同教唆應就教唆行為共同負責，但不適用刑法§28之規定。(28.7.25.決議)

二、直接教唆、間接教唆

1、教唆者直接教唆被教唆者實行犯罪者，為直接教唆犯。

2、教唆者教唆被教唆者使之轉行教唆他人實行犯罪者，為間接教唆犯，即教唆教唆犯，亦即所謂連鎖教唆，或謂輾轉教唆。我國實務上承認間接教唆犯之存在，且教唆教唆犯並無層數之限制，如教唆者教唆他人實行犯罪，被教唆者逕行轉教唆他人，仍成立教唆犯。教唆之教唆仍屬於教唆犯，但以所教唆之人已向他人教唆其實行犯罪為成立要件。(28.7.25.決議)

三、連續教唆、教唆連續

1、教唆者以連續之教唆故意，先後連續為數教唆行為，以教唆他人犯罪者，謂之連續教唆，應依連續犯之規定處斷。

2、教唆者以一個教唆行為教唆他人連續犯罪者，仍僅成立一個教唆罪，而不生連續犯之問題。(32上440、55臺上2336)

□32上440：教唆犯原有連續教唆與教唆連續之別，被教唆之某甲，既已行兇兩次，則上訴人當日果以連續犯意先後教唆殺人，固應成立連續犯，倘係以一個教唆行為，教唆某甲連續殺害同一之人，以達其殺人之目的，只應成立一個教唆殺人罪，不發生連續犯問題。

□55臺上2336：刑法上之教唆犯，有連續教唆與教唆連續之分，教唆人如以連續犯意先後教唆行竊，固應成立連續犯，倘係一個教唆行為教唆連續竊盜，或被教唆人自動連續行竊，只應成立一個教唆罪，不生連續問題。

教唆犯之想像競合：教唆者以一個教唆行為而教唆他人犯數個罪名者，乃一行為而觸犯數罪名，應依《刑法》§55處斷。

四、教唆之未遂、未遂之教唆

1、教唆之未遂：其情形有三：

(1)失敗之教唆：即被教唆人未因教唆行為而發生犯罪之決意。

(2)無效之教唆：即被教唆人雖因教唆行為而發生犯罪之決意，但未實行犯罪行為。

(3)狹義之教唆未遂：即被教唆人因教唆行為已發生犯罪之決意，且亦已著手於犯罪行為之實行而不遂者。

教唆犯在我國刑法上具有獨立性，處罰教唆犯乃處罰其教唆行為，非刑法分則各本條之實行，亦非處罰行為之結果。故教唆行為一旦終了，其犯罪行為即為成立，與被教唆者並無從屬關係。故上述三種教唆之未遂，自理論上言之，均應成立教唆犯之既遂犯。然如被教唆者未至犯罪，或雖犯罪而未遂，即處教唆犯以既遂罪之刑，亦未免過苛，故§29Ⅲ規定(修正前)以未遂犯論之。惟在狹義之教唆未遂，實務上認為仍應依§29Ⅱ論之(27上1511)。

□27上1511：依刑法第二十九條之規定，教唆犯在原則上應按照正犯之犯罪體樣而處罰，故正犯之犯罪如屬未遂，則教唆犯亦應依同條第二項論以未遂，與第三項所稱被教唆人雖未至犯罪教唆犯仍以未遂論之例外規定無涉。

2、未遂之教唆：

教唆人預知被教唆人依其所教唆之內容而行為時，不能完成其犯罪之實行，僅能止於未遂之階段而為教唆行為者，謂之未遂之教唆。例如：意圖陷害他人而教唆他人犯罪，且又通知被害人或報警於其已著手而未遂之際加以逮捕；或甲明知乙囊空如洗而教唆丙向乙行竊是。未遂之教唆應否成立教唆犯?即其有無可罰性，學說不一。有學者認為其欠缺構成要件故意，故不構成教唆犯。惟我國刑法實務則認為教唆為獨立之犯罪，教唆者之責任應依其本身以為決定，教唆者既有意使他人實行犯罪行為而教唆，縱其意在使人僅止於未遂，終不能謂非教唆他人犯罪。故應肯認其具有可罰性，至少亦應負未遂之責。案此即為所謂「陷害教唆」之問題(註14)。

肆、教唆犯之處罰

《刑法》§29Ⅱ：「教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。」

故原則上我國刑法對教唆犯之處罰，係採取獨立性說。

1、被教唆人依其教唆實行犯罪而達於既遂之程度者，或稱之為「既遂教唆犯」，應適用依其所教唆之罪之既遂犯罰之。

2、被教唆人尚未著手實行犯罪之行為，但已達於預備之階段者，不問所教唆之罪有無預備犯之處罰規定，教唆人仍應以「教唆未遂犯」論。但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者為限。

3、被教唆人因教唆行為而生犯罪之決意，且已著手於犯罪行為之實行而不遂者，教唆人以所教唆之罪有處罰未遂之規定者為限，始予處罰。此時依27年上字第1511號判例(已見前述)，應引用§29Ⅱ。

早期尚有第三項如下：§29Ⅲ：「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者為限。」後於民國94年2月2日修正公布時刪除。立法理由略為：依限制從屬形式之立場，共犯之成立係以正犯之行為(主行為)之存在為必要，而此正犯行為則須正犯者(被教唆者)著手於犯罪之實行行為，且具備違法性，始足當之，至於有責性之判斷，則依個別正犯或共犯判斷之，爰刪除原條文第三項。

伍、教唆犯之責任範圍

1、教唆人對於被教唆人行為所發生之加重結果，如係其所能預見者，則應負教唆之責。

2.教唆人對於被教唆人逾越教唆範圍之行為不負責，此為「行為過剩」之問題。(24上2385、30上597)

□24上2385：上訴人單純教唆殺人，並未教唆行刼，某甲於被教唆後，另與某乙等計劃行刼，已越出教唆之範圍，則除殺人部分外，上訴人不負行刼而殺人之教唆責任。

□30上597：教唆犯以須實施者之犯罪在其教唆範圍以內者，始負責任，如實施者之犯罪越出教唆範圍之外，則教唆者對於越出部分之犯罪行為，不負教唆責任。

3、被教唆人所實行之犯罪與教唆人所教唆之行為無關，則教唆人對於所教唆之行為應負教唆未遂之責，對非其教唆之行為不負責任。例如：甲教唆乙殺人，而乙未殺人却強制性交，則甲為教唆殺人未遂，對乙強制性交部分則不負教唆之責。

4、被教唆人之犯罪與教唆人所教唆之犯罪相一致，僅具體之方法、手段、時間、地點不同時，犯罪不因而加重者，教唆人仍應負責。如因其方法、手段等不同而致刑之輕重不同者，依我國刑法採教唆犯獨立性說，仍應依其所教唆之罪負責。

5、被教唆人之犯罪意思與教唆人之意思雖屬同一罪名，但其內容顯有不一致者，則教唆人僅就其教唆之行為負責，對被教唆人不在教唆範圍內之行為則不負責。(16上1649、24上1262)例如：甲教唆乙殺丙，甲不知丙為乙父。犯罪之行為與教唆之意思雖一致，內容則不同，教唆人只論以§271教唆殺人罪。

□16上1949：甲造意之目的，僅在殺死乙一人，而被教唆者既誤入丙家，又於甲所欲殺之乙一人外，更連殺二人，是被教唆者之犯罪行為，顯與教唆者之意思不能一致，雖關於甲教唆殺死乙部分，因被教唆者目的錯誤，致將丁殺死，甲仍應負責外，至被教唆者於甲所教唆外，更有殺人行為，即非甲所預知，因而甲對於被教唆者殺死其他二人不能負教唆之責。

□24上1262：原判決認定上訴人在縣羈押時，教唆押犯甲等，於出獄後將乙綁架殺害，以圖報復，迨甲等出獄，即糾匪持械闖入丙家，將丙轟擊斃命，是教唆與實施之行為顯不一致，如甲等實施時係誤丙為乙，將其殺害，此屬於目的物之錯誤，固於上訴人所犯教唆殺人罪之成立，不生影響，假使甲等明知為丙，加以殺害，則其殺丙之行為，並不在教唆範圍以內，關於殺丙部分，即難令上訴人負其責任。

6、被教唆人基於法律之特別規定而不成立犯罪者，則教唆人是否能成立教唆犯？例如：教唆依法得拒絕證言而未具結之證人為偽證之行為(§168)，應否成立教唆偽證罪？教唆犯罪人自行隱匿關係其自身刑事被告案件之證據(§165)，能否成立§165之教唆犯？學者意見不一。我國實務上則認為不成立教唆犯(28上312)。因依其犯罪成立要件，教唆犯須有教唆他人犯罪之故意與行為。

□28上312：某甲係上訴人五親等內之血親，依刑事訴訟法第一百七十三條第一項第四款，為不得令其具結之證人，雖檢察官於偵查中曾令其具結，然對於不應具結之證人而令具結，不發生具結之效力，縱於具結後為虛偽陳述，仍不具備刑法第一百六十八條偽證罪之要件，從而上訴人唆使其為虛偽之陳述，亦與教唆犯應依其所教唆之罪處罰之條件不合，自不負教唆偽證罪責。

7、教唆人如自為所教唆之行為時，因特殊事由不成立犯罪，而被教唆人實行則成立犯罪者，教唆人應否負教唆之罪責？例如：教唆他人代為隱匿關係教唆人自己刑事案件之證據(§165)，或教唆他人使之隱避自己(§164)，應否成立教唆之罪責？學說亦不一致。我國實務上則認為不成立教唆犯(24上4974)。因直接犯之者尚不為罪，舉輕明重，則教唆人更無成罪之理。

□24上4974：犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己，以便隱避，當然亦在不罰之列。

第五節　幫助犯

壹、幫助犯之意義

《刑法》§30Ⅰ：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。」

本條項為「幫助犯」之定義。即故意幫助他人或便利他人，俾使其易於實現其犯罪行為者而言。

案：「幫」之意為從旁協助(註15)，「助」之意為輔佐、幫忙(註16)，「幫助」之意則為替人家出力，使幫助人家受著利益(註17)。

幫助犯在我國刑法上舊稱為「從犯」，意謂其係從屬於正犯而成立之犯罪。民國94年2月2日公布修正為現行用語「幫助犯」。其立法理由略謂：「從犯」一語，常有不同解讀，關於教唆犯之理論，既改採從屬性說中限制從屬形式，則「從犯」一語，宜修正為幫助犯，以符本意。

關於幫助犯之性質，亦有從屬性說與獨立性說，分述如下：

一、從屬性說(客觀說)：

此說認為幫助行為對於犯罪結果僅具有條件關係，與對於犯罪結果具有原因關係之正犯行為不同，故應從屬於正犯行為。其犯罪性與處罰性，應依存於正犯，無獨立存在之性質。我國刑法即採此說。

二、獨立性說(主觀說)：

此說認為幫助犯具有幫助他人犯罪之獨立意思與行為，已顯示其反社會性，幫助行為終了，犯罪即屬成立，非從屬於正犯之行為，而為獨立之犯罪。

關於幫助犯處罰之根據，有犯罪起因說與責任參與說：

1、犯罪起因說：認為幫助犯之行為給予正犯實行犯罪行為以便利，對於犯罪結果之發生具有因果關係，故應處罰。

2、責任參與說：認為幫助犯以其幫助行為使正犯之犯罪得以既遂，陷他人於罪戾，對於正犯之犯罪與有責任，故應處罰。(註18)

貳、幫助犯之要件

1、須有正犯之存在：

幫助犯以幫助正犯犯罪而成立，如無直接為犯罪行為構成要件之正犯，即無幫助犯之可言，故以有正犯之存在為要件。正犯以有責任能力人為限，如幫助無責任能力人犯罪，則正犯既不成立犯罪，自不成立幫助犯。但其情形有可能成立間接正犯，此時應注意錯誤問題，如誤以無責任能力人為有責任能力人。又此之正犯，應為特定之正犯。

2、須有幫助他人犯罪之故意：

幫助犯之成立須具有幫助他人犯罪之故意。此種故意包含如下之三種認識：

(1)認識正犯有犯罪之意思與行為。如對正犯之犯罪意思與行為無所認識，則無所謂幫助之故意，自不成立幫助犯。但可能發生錯誤之問題。(誤認正犯無犯罪之意思與行為，而自己具有犯罪之故意或不具犯罪之故意)

(2)認識自己之行為係幫助行為。即須認識自己之行為乃予他人之犯罪以便利或援助，使其易於實行犯罪。

(3)認識正犯之行為因自己之幫助而易於實行或助成其效果。

幫助犯之成立以具有幫助他人犯罪之故意為要件，故我國刑法不認有「過失幫助犯」之存在。若於他人故意犯罪之際而有過失幫助之事實，如依法應論以過失罪責時，則應認為獨立之過失犯。又幫助犯之成立不以受幫助人知情為要件。

3、須有幫助他人犯罪之行為：

幫助行為指於正犯在犯罪前或實行犯罪之際予以便利或授助，使其易於實行或完成其犯罪。幫助之方法並無限制。其為物質之幫助或精神上之幫助，或指導犯罪方法、供給消息，固無分別。其為積極之作為或消極之不作為亦均無不可。但消極不作為而成立幫助犯者，須以具有作為義務為前提。否則如僅於他人實行犯罪之際，消極地不加以阻止，並無助成正犯犯罪之意思者，不能以幫助犯論。幫助犯之行為既限於幫助，故須為犯罪構成要件以外之行為。幫助行為須對於正犯所實行之犯罪有直接之影響，否則不能認為係屬幫助行為，且須在他人實行犯罪之前或實行犯罪之中。如正犯之犯罪行為業經終了後予以幫助，除法律別有規定應成立他種之罪名外，我國刑法實務上不認有「事後幫助犯」之存在。

4、須正犯之行為成立犯罪：

幫助犯從屬於正犯而成立，故以正犯之行為成立犯罪為必要。正犯如不成立犯罪，則幫助犯亦無所附麗，自不成立幫助犯。惟幫助犯之成立不以正犯既遂為必要，未遂亦屬之，但以未遂犯有處罰之規定者為限。因幫助犯有其從屬性，故正犯既遂，則為幫助既遂；正犯未遂，則成立幫助未遂。

參、幫助犯之分類

一、單獨幫助、共同幫助

一人幫助他人犯罪者，謂之「單獨幫助」。

二人以上共同幫助他人犯罪者，謂之「共同幫助」。

主共同犯意主體說者承認共同幫助之存在。我國刑法實務上則認為刑法§28之共同正犯，係指二人以上共同實行犯罪之行為者而言。幫助他人犯罪，並非實行正犯，或事實上雖有共同幫助之行為，亦應各自負責，無適用該條之餘地。故不認有共同幫助之存在。

二、有形幫助、無形幫助

予正犯以物質上之助力者，謂之「有形幫助」。

予正犯以精神上之助力者，謂之「無形幫助」。

三、事前幫助、事中幫助、事後幫助

行為人在正犯實行犯罪行為前為幫助者，是為「事前幫助」。

行為人在正犯著手實行犯罪行為後為幫助者，是為「事中幫助」。

犯罪行為雖已完成，但犯罪行為尚未終了，此於繼續犯中尤屬常見，共同正犯之犯罪行為雖已實行完畢，但尚未終了，故理論上仍有「事後幫助」之可能。惟我國刑法實務上不承認有所謂事後幫助。

肆、幫助犯之處罰

《刑法》§30Ⅱ：「幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。」

故幫助犯應與正犯適用同一法條處斷，然得減輕之，而非必減。此點似有可議之處。蓋幫助犯既從屬於正犯而成立，其不法內涵則顯較正犯為輕，其罪責自亦應較正犯為低，故幫助犯之處罰，應按正犯之刑減輕之，亦即應為必減，而非得減，始較為妥當。又及：以一行為而幫助多數正犯者，仍僅成立一個幫助犯。

伍、幫助犯之其他問題

一、幫助幫助、幫助教唆、教唆幫助

實務：「教唆之幫助」與「幫助之教唆」及「幫助之幫助」，均屬犯罪之幫助行為，仍以共犯構成犯罪為成立要件。(28.7.25.決議)

□29上3380：從犯係幫助他人犯罪，教唆犯係教唆他人犯罪，均非自行實施犯罪之人，此觀於刑法第二十九條第一項、第三十條第一項之規定甚明，故刑法上之教唆犯並無幫助犯，其幫助教唆者，仍應解為實施犯罪(即正犯)之幫助犯，如幫助教唆殺人而被教唆人並未實施者，在教唆犯固應以殺人未遂論科，而幫助教唆之人，仍因無實施正犯之故，不成立殺人罪之從犯。

二、幫助犯與過問題

幫助犯對正犯犯罪之認識與事實不一致時，正犯所犯者重，幫助犯所認識者輕，仍以其幫助行為為準。如正犯殺人，幫助犯認其為傷害而予以幫助，則仍成立傷害之幫助犯。反之，正犯所犯者輕，幫助犯所認識者重，則依幫助從屬性之理論，仍應以輕罪之幫助犯論。

三、無效果之幫助

其情形有三，可析之如下：

(1)幫助者未為被幫助者所接受。

(2)幫助者之幫助雖為被幫助者所接受，但未為其所利用。

(3)幫助者之幫助雖為其所利用，但對於被幫助者之實行犯罪並無所助。

在此等情形，如非幫助者之幫助行為，對於被幫助者之整體犯罪行為之實行予以精神上或心理上之支持，則尚不能謂對正犯實行犯罪有影響，亦不能謂與正犯之行為合同，對犯罪之結果之發生具有原因力，故此等幫助行為，除法律別有規定應加以處罰外，尚不能論以幫助犯。(但有異說)

四、把風與幫助犯

把風行為即警戒行為究為犯罪之實行，抑為犯罪之幫助，學說不一：

1、行為說：把風係於犯罪實行之際之重要幫助行為，並非構成要件之行為，應成立幫助犯。

2、正犯說：把風係他人實行犯罪之際予以幫助，故應成立幫助犯，《暫時新刑律》時即採此說。但實務上見解則認為把風為實行行為之一部，故應以正犯論。其認為犯罪實行有積極、消極二要件，積極要件即犯罪實行之積極進行行為(起果條件)；消極要件即防止阻碍犯罪實行之消極行為(排除妨果條件)，二者皆為犯罪所不可欠缺之要件。行為人之行為合於二要件之一，即為「共同實行正犯」。把風合於防止阻碍犯罪實行，為實行之消極要件，應以共同正犯論。

3、主觀說：以自己犯罪之意思參與犯罪之實行，應為正犯。故於犯罪之際擔任把風，如係以自己犯罪之意思而參與犯罪行為之實行，應成立共同正犯。現行實務即採此說。

五、與幫助相似之用語

1、刑法分則中，有處罰幫助行為以之為獨立犯罪而非幫助犯者，例如：§275之幫助他人自殺罪(或稱加工自殺罪)、§282之幫助他人自傷罪(或稱加工自傷罪)。於此乃以幫助行為為犯罪之特別構成要件，非屬《刑法‧總則編》之幫助犯。

2、刑法分則中，有處罰在場幫助之行為以之為獨立犯罪而非幫助犯者，例如：§149、§150──「在場助勢之人」。

第六節　身分犯

《刑法》§31係規定「身分或其他特定關係」與「共犯」之關係。

案：「身」乃指地位而言(註19)，「分」乃指應盡的責任應守的界限而言(註20)，「身分」二字，合而言之，本應指人在社會上中所擔負的角色或具有的地位而言(註21)。

此處所謂「身分」乃指行為人自己本身所具有之資格，即人之關係而言，或出於血緣關係及親屬關係，或出於法律之規定，如公務員及醫師之業務上資格。除法定者外，尚有附隨於行為人一身之特定事實，此則為事實問題，例如：承攬工程人或監工人(§193)，懷胎婦女(§288)，依法令或契約應扶助、養育或保護之義務(§294)，持有關係(§335)，公務上、業務上之持有關係(§336)，將受強制執行之債務人(§356)，累犯(§47)等是。凡足以影響犯罪之成立，或刑罰之加減或免除者，均屬之。此種身分或特定關係以行為時具有即為已足，是否具有持續性則非所問。身分犯有二種，以下分述之：

壹、純正身分犯

身分或其他特定關係為犯罪之成立要件者，此稱為「構成身分」。

一、無身分或特定關係者與有身分或特定關者共同犯罪

法律有規定以行為人具有特定身分或其他特定關係為犯罪之成立要件者，例如：受賄罪之主體須為公務員或仲裁人(§121Ⅰ、§122Ⅱ、§123)者，如行為人無此身分或特定關係，自不成立犯罪。但無身分或特定關係之人與有身分或特定關係之人共犯以身分或特定關係為犯罪構成要件之罪者，按《刑法》§31Ⅰ：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」即應以該罪之共同正犯、教唆犯或幫助犯論處。

應注意者：本條項限於因身分或其他特定關係而成立之罪，其無身分或特定關係之人，法律別無處罰規定時始有其適用，如法律對其行為另有處罰規定時，則應適用《刑法》§31Ⅱ，而無適用§31Ⅰ之餘地。又本條項所謂之「教唆或幫助」，乃指教唆、幫助者為無此身分或特定關係之人，而被教唆、幫助者則為有此身分或特定關係之人。

□本條第一、第二兩項規定，應仍分別適用。(24.7.總會決議)

□無親告權人教唆、幫助或與有親告權之人共同具狀誣告，應成立誣告罪之共犯。(31.2.3.決議)

□無公務員身分之人與公務員共犯貪污案件，依戡亂時期貪污治罪條例第九條應適用刑法處斷時，應將適用同條例第三條之情形在判決理由內先予說明，結論則引用刑法第三十一條。(62.7.24.決議)

二、有身分或特定關係者加工於無身分或特定關者之犯罪

有身分或特定關係者加工於無身分或特定關係者，而犯以身分或特定關係為構成要件之罪者，如何處理，學說不一：

1、主觀主義共犯論者：認為有身分者應成立教唆犯，無身分者應成立幫助犯。

2、客觀主義共犯論者：認為有身分者係利用無資格而有故意之工具，應成立間接正犯；無身分者或認為係知情而對於間接正犯之犯罪行為予以幫助，應成立幫助犯；或認為係被利用為有故意之工具，應為無罪。

3、通說則認為：有身分者應成立「間接正犯」，無身分者視其情節而論以「共同正犯」或「幫助犯」為當。

貳、不純正身分犯

身分或其他特定關係為科刑之重輕或免除條件者，此稱為「加減身分」。

1、身分或其他特定關係，法律有規定為刑之加重條件者，例如：殺害直系血親尊親屬罪(§272)、加重誣告罪(§170)；亦有規定為刑之減輕條件者，例如：圖利親屬使之隱避罪(§167)、親屬間之竊盜罪(§324Ⅰ)。此時即屬於《刑法》§31Ⅱ之問題。§31Ⅱ：「因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。」

本條項非僅為無特定關係之人科以通常之刑，且應論以通常之罪。蓋罪與刑不能離而為二，而適用不同之法條。

□27上1338：刑法第三十一條第二項非僅為無特定關係之人定科刑之標準，即論罪亦包括在內，不能離而為二，此細繹該條項規定之意旨自明。

實務上認為有身分者與無身分者若為共同實施，適用法條雖有別，仍應論以共同正犯，即有《刑法》§28之適用。

□43臺上782：因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人科以通常之刑，刑法第三十一條第二項規定甚明。上訴人與已定讞之財務股長某甲，雖應以共同正犯論，但上訴人既無特定身分關係，依照前開規定，只應科以通常之刑，原判決未將上訴人與某甲分別科刑，適用法律，仍嫌未洽。

2、有特定身分之人與無特定身分之人，共同實行以身分或其他特定關係為刑之加減、免除條件之罪者，有特定身分之人適用該加減、免除其刑之法條固無問題，但有特定身分之人教唆、幫助無特定身分者，而犯以身分或其他特定關係為加減、免除條件之罪時，應如何處理？不無疑義。例如：甲教唆、幫助乙殺甲父丙，則甲究應為§271抑§272之教唆犯或幫助犯？學者見解不一。但通說認為甲應成立§272之教唆犯或幫助犯，不適用§29Ⅱ或§30Ⅱ之規定。

註解：

註1：《辭彙》(1982.，文化圖書公司)，p.624。
註2：《活用辭典》(2019.，三民書局)，p.200。
註3：《辭海》(2021.，世一文化事業)，p.623。
註4：《活用辭典》(2019.，三民書局)，p.1418。「犯」字作為名詞使用時之解釋，各家辭典均未能周全釋義，茲舉二例，可見一班。其實，犯應解釋為：因為違反刑罰法律，而被定罪科刑的人。
註5：《辭彙》(1982.，文化圖書公司)，p.852。
註6：《辭海》(2021.，世一文化事業)，p.1034。
註7：《活用辭典》(2019.，三民書局)，p.331。
註8：《辭彙》(1982.，文化圖書公司)，p.109。
註9：此處過於簡略，可參見高仰止：《刑法總則之理論與實用》(1994.，自刊)，p.384～§391。
註10：參見林山田：《刑法通論》(1993.，自刊)，p.150以下。
註11：《辭海》(2021.，世一文化事業)，p.428。
註12：《辭海》(2021.，世一文化事業)，p.162。
註13：《辭彙》(1982.，文化圖書公司)，p.504。
註14：參見林山田：《刑法通論》(1993.，自刊)，p.150以下。
註15：《活用辭典》(2019.，三民書局)，p.693。
註16：《活用辭典》(2019.，三民書局)，p.258。
註17：《辭彙》(1982.，文化圖書公司)，p.351。
註18：參見高仰止：《刑法總則之理論與實用》(1994.，自刊)，p.421，採前說。
註19：《活用辭典》(2007.，三民書局)，p.2244。
註20：《活用辭典》(2007.，三民書局)，p.226。
註21：《活用辭典》(2007.，三民書局)，p.2244。