吳大大透過中國大陸地區「淘寶網」購物網站，向不明人士購買ＡＡ知名品牌的鞋子、衣服，而後在台灣之購物網站上，刊登販賣仿冒ＡＡ商標圖樣之衣服，供公眾上網瀏覽選購，吳大大在網站上特別聲明保證，他所販售的商品全部都是真品，貨源和百貨公司專櫃相同，歡迎比價保證絕對正品等語。有網友在瀏覽網路得知，以1230元(含運費60元)的價格，購得ＡＡ品牌的運動服乙件，網友收到貨品後，發現衣服的樣式和吳大大在網站上刊登販賣之衣服照片，不大相符，品牌logo字樣模糊，衣服質料不佳，乃向警方報案，警方經送原廠鑑定後，認定為仿冒品，請問吳大大有何罪責？
解析
1、 刑法上詐欺罪的成立，在客觀上必須犯罪行為人，有使用詐術，也就是虛構或扭曲現在或過去的事實，而這個「事實」，在性質上是可以驗證是「真」、是「假」，但如果只是單純的價值判斷或意見的表述，例如：「保證舒適」、「美觀實用」等廣告用語做宣傳，因不具有驗證真假的特性，就不是刑法上所稱的詐術。另外被害人也必須是因為犯罪行為人所虛構的事實，陷於錯誤認知，而交付財物，才會構成詐欺罪，如果被害人交付財物，並不是因為犯罪行為人使用詐術所導致，則不會構成詐欺罪，換句話說，用詐術得到利益和錯誤認知受到損害，兩者之間要具有因果關係，才會構成刑法第339條之詐欺罪。
2、 刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」民國103年考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面，均較普通詐欺行為嚴重，若僅以第339 條詐欺罪究責，仍有不足，實有加重處罰之必要。因而增訂刑法第339條之4第3款「加重詐欺取財罪」，可處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金。
3、 吳大大在網路上行銷仿品，使用話術，保證其所販售之衣服為真品，藉此透過網際網路詐騙不特定的多數人，使人誤以為真品而上網購買，吳大大就是施用詐術，使人「陷於錯誤」而交付財物，應成立刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪及商標法第97條後段之透過網路方式販賣侵害商標權之商品罪。
4、 又吳大大透過網路行銷商品，雖然沒有標榜吹噓為真品，但在買家於網路上留言詢問是否為真品時？吳大大向買家表示是真品，而此訊息可為公眾瀏覽，買家也誤信為真品而購買者，則吳大大之行為，仍然是構成刑法第339條之4的加重詐欺罪。
5、又假設吳大大是以電子郵件，寄發販賣仿品的相關訊息予特定的個人，並沒有向公眾散佈者，則吳大大是觸犯刑法第339條普通詐欺罪及商標法第97條後段之透過網路方式販賣侵害商標權之商品罪。
6、再假如吳大大張貼的網頁內容，並沒有記載其保證為真品等類似用語，或於買家私訊詢問時，吳大大並沒有向其佯稱或保證為真品，而且由其銷售的商品，製工粗糙，品質與原廠相距甚大，販售的價格與原廠真品也非常懸殊，常人可以很容易判斷出，吳大大就是在賣仿冒商品，重點在於：一般人不會因吳大大不實的訊息，而有陷於錯誤的可能性者，則不會構成詐欺罪。吳大大只有觸犯商標法第97條後段之透過網路方式販賣侵害商標權之商品罪。
7、實務上販賣仿品的人，通常會提出淘寶網上真品保證的網頁資料，而以真品平行輸入，不構成犯罪為辯詞，或者被告會以不知所販賣的商品為仿冒品為辯解，但實際上被告在法庭上，往往很難證明報關單上所載的物品，輸入臺灣地區的輸入憑證及繳納相關關稅的證明，該等物品與本件所販賣的仿冒品有關，既無法合理說明仿冒商品的來源為何，而且依真品的廣告量、知名度及市場價格，被告要辯稱主觀上認為是真品，就不大容易被法院所接受。
* 台一國際法律事務所所長
