蔣瑞安*律師

壹、  前言

「食色性也」，隨著社會的變遷，現代人逐漸不再忌諱於公開領域討論較為私密的事務；但畢竟憲法對於言論自由及出版自由的保障並非絕對，為避免誤觸法網，了解相關法律的規定即顯得格外重要。針對「色情」的定義，與色情略為近似的「猥褻」一詞，大法官曾在司法院釋字第407號解釋作出闡釋：即不具藝術、醫學、教育性質，在客觀上足以刺激或滿足性慾，使一般人感到羞恥或厭惡感，且有礙於社會風化而言。大法官就猥褻一詞的解釋雖然略為抽象，但人們對於言論或資訊是否為猥褻性質通常不大會有誤解，往往是因為輕忽自己言行所帶來的後果，事後受罰時方才懊悔不已，以下謹就常見於網路上牽涉色情的行為加以分析：

貳、一般網路色情所涉及之法律問題

一、在網路上發表色情圖片及訊息

(一)許多人都知道，刑法第235條規定禁止公然提供具有猥褻性質之資訊給予大眾，但此項規定會不會管太多而侵害人民的言論及出版自由，可能就有討論空間。大法官在司法院釋字第617號解釋表示，刑法第235條規定所禁止的，是含有暴力、性虐待、人獸交等硬蕊資訊，又或是在此之外但未採取適當隔絕措施之猥褻物品及其資訊。

(二)因此，倘若行為人傳遞的是具有藝術性、教育性等資訊；或者該資訊並非硬蕊，且已受到適當安全之隔離措施時，行為人原則不會受到處罰。惟為避免以身試法，大眾仍不應於網路上發表具有猥褻性之資訊；縱使真有表示言論的必要，也應遵循上開解釋的意旨對軟蕊猥褻性資訊作出適當的隔離措施（例如：增添安全警語及以馬賽克作為遮掩）。

二、在網路上購買、下載、觀看色情影片或刊物

(一)由於刑法第235條第1項及第2項只處罰「提供」給大眾的行為，因此行為人於網路上購買相關物品之目的若只為供自己觀看，原則不在刑法第235條所處罰之範圍內，惟仍有觸犯其他特別刑法的可能。

(二)另外針對色情影片是否具有著作權，早期智慧財產局即認為：不論是本國或外國，是否係著作權法所稱之著作，應視具體個案內容是否符合上述規定而定，如具有創作性，仍得為著作權保護標的。至於其是否為猥褻物品而受其他法律規範，與著作權無涉（智慧局93年6月15日電子郵件字第930615a 號函參照）；近來司法實務（例如智慧財產法院109年度刑智上訴字第30號刑事判決）亦肯認具有原創性之色情軟蕊著作應受著作權法保護。因此行為人於網路下載色情影片或刊物，很有可能侵害他人受著作權法所保障之重製權；倘若行為人是透過P2P軟體下載檔案，基於該軟體有同時上傳檔案供人下載的特性，該行為除了可能該當刑法第235條散布猥褻物品罪的要件外，亦構成對他人公開傳輸權及重製權之侵害，而應負相關刑事、民事責任。

(三)至於行為人只是在網路上觀看影片，其實並無重製檔案的行為，雖然因為網路瀏覽的特性，相關檔案會先暫存在電腦裡，但是這種暫存封包屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，依著作權法第22條第3項規定，不屬於非法重製（智慧財產法院108年度刑智上易字第51號刑事判決意旨參照），惟是否屬於暫時性重製的情形，仍應由司法機關依個案判斷，基於尊重智慧財產權的立場，眾人仍應依循正版管道為之。

參、網路色情涉及兒少性剝削或色情報復時

一、保護兒童及少年免受性剝削是具有普世價值的基本人權，上述所舉的相關行為，倘若涉及未滿十八歲之人，依照兒童及少年性剝削防制條例（下稱本條例），行為人將被處以更為嚴重的處罰，縱使只是單純在電腦裡保存相關檔案，依本條例第39條規定也是受到禁止的。另外針對在網路上散布性交易言論的行為，由於該言論有被未滿十八歲之人知悉的可能，依照本條例第40條規定，行為人最重可被處以5年之有期徒刑，處罰難謂輕微。雖然就散布性交易言論，臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第17號認為只要網路平台有以「未滿18歲禁止進入」作為警語，即難認為行為人刊登訊息的對象為未滿十八歲之人，或其主觀上有與兒童或少年性交易之犯意；但是有法院在個案上會以該警示用語形同具文，任何人均得以隨時進入為由，而不採被告之辯解，此點應予特別留意。

二、另外常見於網路有關「性」的犯罪，即情侶分手後，一方基於報復或羞辱等動機，將交往期間經他方同意拍攝的私密影像上傳至網路供他人閱覽的行為。由於相關影像是交往期間經由被害人所同意拍攝的（此處先不論被害人為未滿十八歲之情形），因此並無刑法第315條之2第3項散布竊錄影像規定適用，此時僅能迂迴地以散布猥褻物品罪、加重誹謗罪等規定來處罰行為人。有鑑於此，法務部已提出刑法修正草案，分別就散布竊錄性影音及散布性影音之行為加以規範，冀望未來施行後能有效遏阻色情報復的發生。

肆、結綸

隨著科技的進步，不論是近年「SWAG」成人影音平台爭議、深偽技術（Deepfake）所帶來的混亂，又或是層出不窮之色情報復，皆脫離大眾對於網路色情之既有想像。面對新興問題的出現，政府除應盡速增訂法律以作因應外，針對即時下架不法性影音，亦有賴政府與非政府組織合作，以避免受害者身心遭受二次傷害。