陳仲賢*

一、前言

在現今的網路E世代，隨著電子通訊用品的普及，社群媒體已經成為人們使用頻率最高的產品。或許大部分人從早上睜開眼開始，便開啟了和社群媒體打交道的一天，但是，每天有成千上萬則資訊在媒體上竄流，究竟要如何過濾？因應這個世代人們獲取訊息的不同需求，「#HASHTAG」便因此而生。

所謂的「#HASHTAG」，又稱為主題標籤，是為方便使用者能更容易在大量資訊中找到特定主題的相關資訊，是各大社群媒體上的熱門功能之一。使用型態上，多半由一個井號「#」再加上一個自行設定的關鍵詞彙、主題，或沒有空格的一句話所構成，通常使用在社群網站的貼文中，用來將各篇標示有相同主題標籤之貼文相互串連，如此一來使用者便可以藉此連結到同一個平台內有相同主題標籤的貼文，有助於尋找感興趣的主題。社群媒體中常常出現「#xxx」這樣的主題標籤，點進去時即可看到許多相同主題之貼文，例如：#ootd、#台北景點…等關鍵字，即為「#HASHTAG」的常見使用方式。[1]

建立並使用「#HASHTAG」這樣的主題標籤除了可以增加品牌曝光度、有效地建立消費者族群，更可以調查市場反應及流行趨勢，進而有效地達到「行銷產品或服務之目的」。因此，鑒於主題標籤在網路社群所造成的趨勢及其行銷效應，許多知名企業開始正視以智慧財產權保護自己的權益，紛紛為與自己品牌有關的主題標籤尋求商標保護。

二、以「#HASHTAG(主題標籤)」註冊商標之可行性

主題標籤現今早已成為網路行銷的常見手法，像是經營代購之業者，除了在社群媒體平台推廣其服務之外，也會與網紅、KOL合作，讓他們在發文推廣時一併附上相關的主題標籤，如 #xx代購、 #xx選物、 #名人xx著用款…等。此外，也可以用來形成社群風潮，例如2017年全球延燒的 #MeToo女性權益運動，社會大眾Po文紛紛附上#MeToo的主題標籤，則有表示認同贊成的意思，帶動更多人響應。類似的作法當然也可應用在更多領域上，簡單介紹目前常見的三種「#HASHTAG」型式：[2]

首先是原有商標之「#HASHTAG」，呈現形式為「#」加上「原有商標」，例如 #COCACOLA、 #NIKE即為一例，「#」符號後所使用的關鍵字選用現有品牌商標，並非新創造之字詞。此種類型之主題標籤因其關鍵字本身即已作為商標使用，由此可知該關鍵字確被認定具有識別性，且一般來說是先被作為商標使用，在市場上具備一定商業印象及品牌力量後，才在社群媒體中加上「#」作為主題標籤使用。

再者是大眾創造之「#HASHTAG」，其表現形式非常廣泛，在「#」符號後所選用之關鍵字多與特定商品或服務無關，而聚焦在某種社會現象或議題進行討論，像 #blacklivesmatter、 #metoo。原則上是描述社會現象或特定事件，大眾對該現象發表評論時，理論上無法藉此指示出特定商品或服務之來源，多認其不具識別性；當然也有例外情形，當某大眾創造之主題標籤透過大量使用取得後天識別性之要件，又有特定業者欲選用此標籤作為商標申請註冊時，則可能通過識別性審查而取得商標註冊，例如：2014年的 #icebucketchallenge，本由活動參與者創造，後由ALSA漸凍人協會申請註冊成商標。

最後則是商業活動衍生之「#HASHTAG」，該主題標籤本身由商標權人或其廣告代理商所設計，使用目的為傳播特定品牌商品或服務之資訊，在社群媒體促進討論度。可簡單區分為有結合品牌名稱或未結合品牌名稱，前者如可口可樂鼓勵消費者分享消費經驗 #SHAREACOKE，後者如NIKE針對產品健康形象所設計之 #JUSTDOIT。此類標籤著重標籤本身來幫助消費者更了解該品牌資訊，多是基於商標識別性基準，指示商品或服務來源為主進行設計。在此前提下若欲將此類型標籤註冊為商標，視申請個案不同，審查結果自然會將其認定為任意性、暗示性、敘述性、或不具識別性商標(標識)，但普遍會認為此類主題標籤較前述大眾創造之標籤具備更強之識別性。已有獲准案例如：P&G公司ALWAYS衛生棉品牌所申請註冊的 #LIKEAGIRL商標。

由上述介紹可推論出，「識別性」之有無實為「#HASHTAG」是否具備商標適格性之主要爭議，因主題標籤本身即具備標籤性質又為一種資訊的分類工具，卻不一定具備註冊商標所需的識別性，此論點一直是反對主題標籤被註冊成商標之質疑。因此，若以「#HASHTAG」申請商標註冊，首先會碰到的問題，便為其是否具有指示特定商品或服務來源之識別性，若其並不具備識別性，無法指向單一的主體，則自無法獲准註冊。[3][4]

三、爭議案例分享

由於「#HASHTAG」能夠將各自獨立之社群媒體貼文串連，業者開始廣泛運用主題標籤，以增加商品或服務之能見度，在各大企業積極於商標市場佈局的同時，也有不少人嗅到了其中商機，企圖一併藉由主題標籤的易用性，產生「搭便車」的僥倖心態。然而若將含有他人商標之主題標籤置入自己的貼文，是否侵害他人商標或有不公平競爭之疑慮，仍待進一步釐清，僅以近年引起熱議的「QQBOW」商標爭議事件，試加以討論：[5]

台灣案例「QQBOW」V.S.「#QQBOW」

本案原告為網路服飾銷售業者，以「QQBOW」為品牌設立電子商務網站與臉書粉絲團，行銷各類服飾、皮包配件、飾品等，並已取得註冊第01634638、01634822及01638151號「QQBOW」等商標之商標註冊（分別指定使用於第18、25、35類）。原告主張，被告（蝦皮平台「The Superfly Dept」商場賣家）未經原告同意，在購物平台之商品描述中標示「QQBOW」、「QQBOW款」及以主題標籤形式「#QQBOW」使用原告之商標，販售與原告同款式之商品，將會使相關消費者混淆誤認被告所販售之商品為QQBOW品牌，或與QQBOW品牌為同一來源或為授權關係之企業，已侵害其商標權。對此，被告則說明，其在商品描述中使用之「#QQBOW」，係根據購物平台所提供之主題標籤功能設定而來。該主題標籤是為商品增加標籤功能，以串聯購物平台上所有與「QQBOW」主題關聯的資訊，僅用以描述商品之規格或款式，且早已成為現今網路拍賣實務上十分常見之描述及商業交易習慣。因此，被告抗辯「#HASHTAG」功能的本質並非在表彰商品或服務之來源，而是一種用於指示商品或服務「所在位置」的工具，以便消費者查找，故並未將「#QQBOW」作為商標使用。

而智慧財產法院前年及去年之一、二審判決（參見108年度民商訴字第12號、109年度民商上字第2號民事判決）均肯認被告以「QQBOW款」、「#QQBOW」等標記方式並不構成原告商標權之侵害。詳言之，智財法院認為被告將「QQBOW」文字夾雜記載於賣場名稱與商品款式間，僅係說明此商品樣式與原告QQBOW粉絲團銷售為同一款式，更可見被告於網路賣場刊登銷售商品訊息時，尚有以文字詳細描述該商品之樣式，應屬「描述性合理使用」，依商標法第36條第1項第1款規定，不為原告擁有之據爭商標之商標權效力所及；而針對「#QQBOW」主題標籤之使用，法院則由探討「#HASHTAG」之本質出發，參酌被告實際使用標籤之態樣、以及現今網路購物平台經營模式等因素後，認定該功能是在串連同一平台內使用相同關鍵字詞之貼文，且應已為相關使用者所熟知。則被告在蝦皮購物平台上設定以「#QQBOW」為主題標籤，僅得使消費者連結到同一平台內標記有相同標籤之貼文，而無法連結到原告之臉書粉絲團，客觀上自不足以使相關消費者認識其為商標，根據商標法第5條明文，商標之使用，至少須符合使用人「主觀」上須為行銷目的而使用，且其使用在「客觀」上必須足以使相關消費者認識其為商標等要件，法院因此說明被告之行為不構成商標使用，且非商標權效力所及，最終認定「#QQBOW」不構成原告商標權之侵害。[6][7]

四、結語

現今科技進步日新月異，網路購物的消費模式竄起，「#HASHTAG」這種主體標籤功能近年來也逐漸發展到各大網購平台，消費者可利用主題標籤來查找各式商品或服務。尤其是因應目前全球皆受到疫情影響之下，社會大眾透過電商平台進行買賣商品/服務的宅經濟型態十分蓬勃發展，更要特別留意在使用「主題標籤」時，當其含有他人商標之元素時，是否伴隨著構成他人商標權侵害之疑慮。

*任職台一國際智慧財產事務所商標部