前言
按商標法第68條規定：「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」。因此，當涉及商標侵權爭議時，除了侵權行為人係於同一商品／服務使用相同於註冊商標之商標者（即前揭條文之第一項規定）外，其餘情形均必須進一步探討是否有致相關消費者混淆誤認之虞者。
而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指侵權行為人所使用之商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。換言之，係指行為人之商標與註冊商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷兩商標有無混淆誤認之虞，應審酌如：商標識別性之強弱；商標是否近似暨其近似之程度；商品、服務是否類似暨其類似之程度；先權利人多角化經營之情形；實際混淆誤認之情事；相關消費者對各商標熟悉之程度；系爭商標之申請人是否善意；其他混淆誤認之因素等，以綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞的情形。
一、商標識別性之強弱
依商標法第18條第2 項規定，「商標之識別性」係指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。一具有先天識別性的商標，依其識別性之強弱可分為：獨創性、任意性及暗示性商標。「獨創性標識」係指運用智慧獨創所得，非沿用既有的詞彙或事物，其本身不具特定既有的含義，該標識創作的目的即在於以之區別商品或服務的來源。「任意性標識」係指由現有的詞彙或事物所構成，但與指定使用商品或服務本身或其品質、功用或其他特性全然無關者，因為這種型態的標識未傳達所指定使用商品或服務的相關資訊，不具有商品或服務說明的意義，消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識。「暗示性標識」指以隱含譬喻方式暗示商品或服務品質、功用或其他有關成分、性質等特性，雖較易為消費者所記憶，但並非競爭同業必須或通常用以說明商品或服務的標識（參見經濟部發布之商標識別性審查基準2.1）。一般而言，商標之識別性高低，獨創性標識之識別性高於任意性標識，任意性標識之識別性高於暗示性標識。
智慧財產法院108年度民商上字第15號民事判決
1.本件商標權人之商標（系爭商標）係由中文「循利寧」三字所組成，惟基於被控侵權行為人之舉證資料及法院之審理調查發現：
(1)早在系爭商標申請註冊（系爭商標係於民國(下同)93年12月21日申請，94年8 月1 日註冊公告）之前，自69年起即已有許多第三人以「利寧」或同音之「立寧」結合其他文字為商標圖樣，指定使用於藥品相關商品，經商標主管機關（即經濟部智慧財產局，下稱智慧局）核准註冊在案，例如服利寧、百利寧、利寧、風利寧、甘利寧、依利寧、心立寧、泌立寧、舒立寧、疲立寧、疲立寧電子貼布、加立寧、欣胃立寧、葡立寧、克立寧、普疼立寧、伏蚊立寧等商標，其商標申請人不乏製藥、生物科技公司。
(2)又自59年至70年間，藥品主管機關亦核准大量以「利寧」或同音之「立寧」二字為藥品名稱之藥品，如得百利寧、喘服利寧、壽元腎利寧、咳利寧液、羅德宜利寧、艾利寧、得百利寧、服利寧、安利寧、佈利寧、保利寧、克利寧、可利寧、普利寧、欣利寧、可腦立寧、痛立寧、廣立寧、使立寧、舒立寧、可立寧、速立寧、克立寧等；且截至系爭商標「循利寧」申請註冊日之前，尚有「服利寧」、「得百利寧」、「可利血寧」、「利咳安寧」、「泰利美寧」等同時含有「利寧」或近似「利寧」之商標註冊及藥品許可證同時存在之情形。
由上述事實可知，「利寧」或「立寧」二字在系爭商標註冊之前，已長期被大量使用於藥品類之商標或藥品名稱，因此當消費者看到「利寧」二字，並不會認為是指向某一特定之來源。
2.由於藥品相關商品上以「利寧」二字作為商標之一部分，在市場上已屬十分常見，故「利寧」二字不足以成為識別商品或服務來源之標識，其識別性甚低。
3.系爭商標權人雖提出許多「循利寧」商標之使用證據（諸如於各大電視媒體刊登廣告、於雙北各大主要公車路線之公車車身刊登大量的車身廣告…等），惟法院認為此僅能證明其提高了系爭商標整體圖樣之後天識別性，然不能認為系爭商標權人單就「利寧」二字取得後天識別性，即得以排除他人的使用。
4.此外，系爭商標權人將「循」字與「利寧」結合為「循利寧」商標，「循」字有「循環」或「血液循環」之意，而「循利寧」藥品之適應症為「末梢血行障礙之輔助治療」，故「循利寧」令人聯想該藥品具有「改善末稍血液循環」的功效，此乃表達商品功用、特性，屬暗示性商標，其先天的識別性不高。故相關消費者會將「循」字作為系爭商標與其他含有「利寧」之藥品類商品的區別標識，故「循」字為系爭商標之主要識別部分。
5.因此在判斷本件之二商標（系爭商標「循利寧」與被控侵權藥品所使用之「攝利寧」商標）是否近似時，法院係就其主要識別部分「循」及「攝」來加以比對（另詳述如后）。
智慧財產法院107年度民商上字第18號民事判決
1.本件商標權人之商標（系爭商標）係城門圖樣結合下方「小南門」三字所組成，而「小南門」一詞，乃表彰位於臺北市延平南路與愛國西路交會路口圓環上知名「小南門城」之地名，而系爭商標以城門圖樣結合下方「小南門」三字，所傳達予消費者之觀念，亦為「小南門」地名及其代表性之「小南門城」地標特色，雖然單純由描述所指定商品或服務的產地名稱或標識所構成之商標，如未於市場上長期大量使用，而能夠使消費者認識為指示來源的證據資料，通常不具識別性，然而，「小南門」雖係地理名稱，惟該地名是否不具識別性，應考量其與指定使用之具體商品或服務間，有無表示商品的製造地、生產地，商品或服務的商業來源地，或服務的提供地等不具識別性之情事，來加以判斷。
2.系爭商標之小南門或其相應之「小南門城」與指定使用於餐廳、小吃店等服務或便當、乾麵等商品並不具關連性，加上系爭商標整體商標圖樣係經過設計，且經系爭商標權人於市場上長期使用，就其商標圖樣整體或主要部分以觀，自予相關消費者深刻印象，具有高度識別性。
二、商標是否近似暨其近似之程度
參照最高行政法院106年度判字第609號判決意旨，商標圖樣是否近似，係就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，判斷是否達到混淆誤認的近似程度，應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準。商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例如就一般日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異的辨識力較弱，容易產生近似之印象；至於專業性商品如藥品，或單價較高之商品如汽車、珠寶，其消費者多為專業人士，或購買時會施以較高程度之注意，對二商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者。
判斷商標近似應以商標圖樣整體為觀察，此乃係由於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分觀察，其認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，係其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相抵觸、對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。
由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則於判斷商標近似時，如先商標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷，故上開兩觀察法對判斷商標近似係屬相輔相成，不應僅執主要部分之觀察，而忽略整體觀察原則之適用。
智慧財產法院108年度民商上字第15號民事判決
1.續上揭之系爭商標「循利寧」與被控侵權藥品所使用之「攝利寧」商標民事侵權案件，系爭商標係將「循」字與「利寧」結合並以「循」字為起首，相關消費者會對起首字留下較深刻之印象，且因「利寧」被廣泛使用作為藥品之藥名及商標，其識別性甚低已如前述，故相關消費者會將「循」字作為系爭商標與其他含有「利寧」之藥品類商品的區別標識，故「循」字為系爭商標之主要識別部分，而系爭藥品「攝利寧」係以「攝」字為起首，並結合識別性甚低之「利寧」二字，故是以「攝」字為其主要識別部分，是以二造商標圖樣主要識別部分不同，給予相關消費者之整體印象亦有差別，且相關消費者（病患）購買藥品之目的係為了對症治病，其購買時自會對藥品之品名、商標標施以較高之注意，對於二商標間之差異應較能區辨，判斷近似的標準自然較高於一般日常消費品。
2. 綜上，法院審酌二商標主要識別部分不同，且相關消費者購買藥品之注意程度較高等，故認定二商標近似程度不高。
三、商品是否類似暨其類似之程度
參照最高法院107年度台上字第1967號民事判決意旨，商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標示上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。又按商品包裝是否發生商品主體之混淆，仍應考量商品實際交易習慣、產業特性、一般民眾作成交易決定之因素及影響市場程度等因素綜合判斷之。
智慧財產及商業法院108年度民商訴字第52號民事判決
1.本件爭點：商標權人之「廣生堂漢記及圖」商標（系爭商標）指定使用之「中藥」商品，與被控侵權行為人將「廣生堂」字樣使用於其所銷售之「食用燕窩、乾燕窩」商品是否相同或類似？
2.系爭商標係於87年2月16日獲准註冊，指定使用於第5類之「中藥」，其與現行歸於第29類之「食用燕窩、乾燕窩」乃屬不同類別之商品。查智慧局於98年10月之前係將「燕窩」歸屬於第5類藥品（燕窩0501）或營養補充品（燕窩精0503）之下，惟嗣後因應尼斯分類之修正，遂於98年10月29日新增「食用燕窩」、「乾燕窩」於第29類商品（2917組群），同時刪除第5類藥品項下之「燕窩」商品，另於102年11月7日新增第5類之「燕窩營養補充品」商品名稱（0503組群）。
3.而依目前行政審查觀點（參智慧局109年4月1日（109）智商20789字第10980191680 號函），第5類（0503組群）之「燕窩精」、「燕窩營養補充品」商品，與2917「食用燕窩、乾燕窩」商品具有類似關係。又近年來除了幾大品牌藉由媒體宣傳，而使消費者就食用燕窩、乾燕窩之銷售來源與該等品牌建立連結之外，仍有相當高比例之消費族群慣常至中藥商舖購買燕窩產品。
4.故法院認為雖系爭商標所指定使用之「中藥」類別原本包涵「燕窩」，及於98年10月之後，「燕窩」已經自第5 類藥品項下刪除，然依一般社會通念及市場交易情形判斷，「食用燕窩、乾燕窩」與「中藥」商品仍應屬於類似之商品。
結語
前揭「混淆誤認之虞」要件之判斷（商標法第68條），僅為主張商標侵權時所面臨之常見爭點中的一小部分，尚有其他諸多法律爭議需要進一步探究，因此建議讀者於遇到此類糾紛時，不論是擁有商標權之一方或被控侵權方均應尋求專業律師之協助，以妥善維護自身法律權益。
參考資料：
1.智慧財產法院108年度民商上字第15號民事判決
2.智慧財產法院107年民商訴字第51號民事判決
3.智慧財產法院107年度民商上字第18號民事判決
4.最高行政法院106年度判字第609號判決
5.最高法院107年度台上字第1967號民事判決
6.智慧財產及商業法院108年度民商訴字第52號民事判決
