林于方 

一、前言

＜商標法第63條＞ 

Ⅰ 商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：

自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者。 

無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者。但被授權人有使用者，不在此限。  

未依第四十三條規定附加適當區別標示者。但於商標專責機關處分前已附加區別標示並無產生混淆誤認之虞者，不在此限。 

商標已成為所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀者。 

商標實際使用時有致公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者。 

Ⅱ 被授權人為前項第一款之行為，商標權人明知或可得而知而不為反對之表示者，亦同。 

Ⅲ 有第一項第二款規定之情形，於申請廢止時該註冊商標已為使用者，除因知悉他人將申請廢止，而於申請廢止前三個月內開始使用者外，不予廢止其註冊。 

Ⅳ 廢止之事由僅存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得就該部分之商品或服務廢止其註冊。 

＜商標法第64條＞ 

商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標。 

在判斷「註冊商標維權使用」時，依據上揭商標法規定，可大致區分為「使用主體」（§63-Ⅰ-②）及「使用客體」（§63-Ⅰ-①、Ⅳ、§64），而根據智慧財產局於民國108年頒布之<註冊商標使用之注意事項>（下稱「注意事項」）亦臚列3.1.1「商標權人」及3.1.2「被授權人」之章節，分別闡述商標使用主體之具體規範，而注意事項3.2.1及3.2.2則分別以各式具體案例，討論「商標同一性」及「商標或服務一致性」之情形。

考量目前於行政審查實務上，遭遇「商標廢止註冊事件」時，通常會著重於「商標使用是否具備同一性」及「商標使用之商品或服務是否與指定之商品或服務一致」，此二種「使用客體」之情形作為案件爭點，本文將針對近年行政判決對於商標廢止註冊事件中，對於「商標使用同一性」及「商品或服務性質相當之判斷」二部分，探討法院在面對註冊商標「使用客體」方面之見解趨勢。

二、商標「同一性」之法規與實務探討

我國商標法第64條規定：「商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標」，而<註冊商標使用之注意事項>中亦闡明：所謂「同一性」，指「形式上略有不同，但實質上沒有變更註冊商標主要識別的特徵」而言，換言之，「有使消費者產生與原註冊商標相同之印象，認為二者是同一商標，即是具同一性，可認為有使用註冊商標。」

在行政爭訟中，之所以探討商標實際使用與註冊圖樣是否具有同一性，通常源自於商標有無使用的爭執，依商標法第63條第1項規定：「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：……二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者。但被授權人有使用者，不在此限。……」亦即，商標之使用若不符合同一性，遭認定商標未使用時，將構成被廢止註冊之事由，是以探討商標使用對於商標權之維護有其重要性。以下將以兩則行政判決，嘗試探討實務上對「商標使用同一性」之認定標準及智慧財產法院之見解。

（一）智慧財產法院105年度行商訴字第90號「晶鑽」行政判決

●事實：

原告陳文鑾以系爭商標申請註冊在第36類的「不動產租售、不動產買賣租賃之仲介」服務，民國104年參加人晶鑽房屋仲介股份有限公司（下稱晶鑽公司）以三年未使用為由，對原告商標申請廢止，智慧財產局審查後，為廢止成立之處分，原告不服，提起訴願遭駁回，遂提起行政訴訟。

原告主張系爭商標係授權予訴外人唯聯國際顧問公司、晶寶建設股份有限公司及台信建設使用，並提出與被授權人之授權書、合建契約書及相關廣告DM為佐證，而智慧財產局在原處分時，則以原告所提出之證據僅呈現系爭商標中文「晶鑽」之字樣，未見有標示完整包含中文晶鑽、外文Crystal Diamond 及樹葉與鑽石圖案所共同組成之系爭商標圖樣，因而認定構成廢止註冊之事由。

智慧財產法院在判決中則指出：系爭商標中文晶鑽之英文翻譯為「Crystal Diamond」，其為通常之英譯，並非新創之詞彙，且英文字體遠較中文晶鑽小，而樹葉與鑽石圖形，均為習見之自然型狀，係社會公眾得自由使用之公共財，相關消費者就系爭商標之外觀、讀音及觀念以觀，「Crystal Diamond」及圖形部分，通常不會將其視為指示及區別服務之來源，足徵系爭商標引人注意之主要部分應為「晶鑽」字樣。依一般社會通念及相關消費者之認知，系爭商標之使用與其註冊圖樣具有同一性。

●評析：

智慧財產法院於本案認為，因系爭商標引人注意之主要與特別顯著突出之部分應為「晶鑽」字樣，其樹葉圖案及英文均未具備指示及區別服務來源之特性，故原告與被授權人即使只有使用中文「晶鑽」的部分，仍應認定確實有使用系爭商標，且符合商標使用之同一性。

惟<注意事項>3.2.1.2明示：「註冊商標實際使用時，應使用其商標之全部，不得僅單獨使用其中一部分，僅使用其中一部分，不認為有使用註冊商標」。

本案系爭商標僅使用中文「晶鑽」於所指定之服務上，未實際將原註冊商標圖樣上之樹葉圖案及英文完整標示於使用證據上，難謂消費者對該實際使用標識仍保有與系爭商標一致之印象，若依前述商標使用注意事項，本案系爭商標應構成未使用，或有自行變換加附記之情事，法院之見解是否影響日後有關商標使用之判定，值得觀察。

（二）智慧財產法院107年度行商訴字第6號「看見台灣Video Taiwan」判決

●事實：

原告「財團法人看見台灣基金會」之前手「明日工作室股份有限公司」以「看見台灣Video Taiwan」向被告智慧財產局申請註冊商標，經核准列為註冊第01105113號商標（下稱系爭商標），嗣參加人於104 年12月28日以系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定之情形，申請廢止系爭商標，經被告審查後，作出中台廢字第L01040674號系爭商標應予以廢止之處分。原告不服，提起訴願，遭經濟部訴願決定駁回後，遂提起本件訴訟。

原告主張系爭商標圖樣之主要部分應為中文「看見台灣」，而其實際使用之商標圖樣予人寓目印象亦包含「看見台灣」四字，縱在文字排列及圖形設計方面有所差異，然並未更改註冊商標主要識別部分，是以原告實際使用之商標與註冊商標圖樣對一般消費者而言，仍具備同一性。更提出網路市場調查報告，主張有3.5%之受訪民眾認為原告使用之商標與註冊商標圖樣具備同一性，而認為二商標同一性程度高於5成者則有35.5%，作為本案系爭商標應無廢止事由之證據。       

智慧財產法院判決認為：「原告實際使用商標係以『財團法人看見台灣基金會』之中文字樣、『iSee Taiwan Foundation』之外文字樣，搭配臺灣彩色設計圖所組成，系爭商標則係以左上角橘色圓形內之中文『看見』、中央為中文『臺灣』之臺灣設計圖與外文『Video Taiwan』上下排列而成，兩者相較，整體給人的感覺，不論在外觀設計態樣、文字、觀念、讀音，均不相同，且原告實際使用商標給消費者的顯著印象，是以凸顯基金會主體為主的表達方式，相較於此，系爭商標則沒有這樣的顯著特徵，顯然原告實際使用商標已經不是因為商業上實際使用需求，而為相應的變化而已，實際上根本就是在使用另一個不同的商標」，進而認定系爭商標應有商標法第63條第1項第2款規定之適用。

●評析：

由本件判決不難看出，原告在使用系爭商標時，不僅以改變商標文字的排列順序，在圖形設計方面亦有極大的變化，即：台灣圖形部分從寫實的圖樣「」變為彩色幾何抽象圖「」；文字部分則從中文「看見台灣」變為「財團法人看見台灣基金會」，英文部分則變成「iSee Taiwan Fondation」，而不見「Video Taiwan」字樣，實可認其實際使用之商標圖樣已與系爭商標註冊圖樣完全不同。

再者原告雖主張系爭商標之主要識別部分為中文「看見台灣」，且提出相關市場調查報告，作為本案商標具備同一性之理由，然此部分法院亦有清楚的立場與論述，認為原告所提之調查報告「偏重在接觸網際網路服務使用的族群，這是否符合商標法第64條對於商標使用同一性判斷是依照社會一般通念的要求，已有疑問」，更進一步闡明「同一性判斷應該只有『同一』或『不同一』兩種結果，而不像商標近似判斷還有程度的差別」，清楚界定「商標同一性」之概念及判斷標準，不得與「商標近似」之判斷產生混同。

（三）小結：

由上述兩件商標廢止註冊事件之行政判決可清楚釐清，目前法院實務對於「商標同一性」之判斷標準仍應以智慧財產法院107年度行商訴字第6號行政判決之見解為主軸，即不會因實際使用之商標在缺少文字或更改圖形之情況下，仍可被認定具有同一性，是以本文以為智慧財產法院105年度行商訴字第90號行政判決之見解應屬於個案性質。

蓋判斷商標是否具備同一性，不僅需考量商標權人（或被授權人）是否變更商標外觀形式、是否增加文字或圖形元素、是否與其他商標或標識合併使用、是否僅為部分使用等因素外，更需站在消費者的角度與認知，判定商標權人（或被授權人）在相關市場上使用之圖樣，是否仍會予人與註冊商標圖樣相同之印象進行綜合判斷。

因此本文認為，商標權人（或被授權人）於取得商標權時，更應留意實際使用之商標圖樣是否符合<注意事項>所列舉之判准，進而在商標維權使用上達到完善的目的，亦防止第三人以註冊商標三年未使用之廢止事由作為攻擊自身商標權之把柄。

三、商標使用於「同性質」商品與服務是否為維權使用之認定

按商標法第64條規定：「商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標」，<注意事項>3.2.2亦明示：「註冊商標實際使用的商品或服務，應與原註冊指定的商品或服務一致」，可知實務上對於註冊商標使用於商品或服務之認定，傾向於「逐一使用」全部指定之商品或服務項目為原則。

然<注意事項>亦提到：「個案上認定商標實際使用的商品或服務是否為註冊指定商品或服務範圍相符合時，為免於商標權人逐一舉證之負擔，對於註冊指定範圍內與實際使用的部分商品或服務『性質相當』或『同性質』的商品或服務，可在此合理範圍內認定有使用」，則此一判斷標準「應就商標實際使用的商品或服務，就其內容、專業技術、用途、功能等是否相同，在商業交易習慣上，一般公眾能否認定係相同商品或服務而定」，另為<最高行政法院106年度判字第163號判決>之意旨。

因此，考量目前商標廢止註冊行政爭訟實務上，往往遭遇註冊商標指定使用於多件具體商品或服務，然商標權人（或被授權人）於實際使用時，僅得提出部分商品或服務之使用事證之情形，是以本文欲以近年行政實務判決，輔以<司法院108年度智慧財產法律座談會>之提案內容，探究目前法院對於商標使用於「同性質」或「性質相當」之商品或服務之判斷標準及見解趨勢。

（一）智慧財產法院106年度行商訴字第160號「柏瑪思」判決

●事實：

原告江永文於100年09月07日以「柏瑪思BERMAS及圖」商標，指定使用於第18類之「人造皮革；公事包；皮箱；旅行箱；皮革製盒；皮革；鑰匙包；書包；旅行用衣物袋；錢包；購物袋；運動包；家具用皮緣飾；皮製帶；護照皮夾；寵物衣服；傘；動物皮；皮板製盒；行李箱」商品，經被告智慧財產局審查，核准列為註冊第01522282 號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人「日商衣川產業股份有限公司」於104年09月11日以系爭商標違反商標法第63條第1項第2款之規定，申請廢止其註冊。經被告審查，以106年4月26日中台廢字第1040484號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於106年10月13日以經訴字第10606310130 號訴願決定書為訴願駁回，原告不服，遂提起本案行政訴訟。

原告主張其有將系爭商標使用於指定行李箱等商品上，並提出其於中國大陸地區參展及銷售之資料，以及103年、104年之棒球大賽手冊內頁廣告，證明原告已有法使用系爭商標於指定商品上之事實。

智慧財產法院審酌原告提出之使用事證後，認為原告提出之中國大陸地區參展資料及銷售資料因無其他相關證據配合佐證其在中國大陸地區之使用情形已擴及於我國市場，尚無法直接認定原告於本件申請廢止日前三年內有於我國真實使用系爭商標於指定商品之事實。

然肯認原告檢附之103年臺北市青年公園棒球場大會手冊、2014年協會杯全國成棒大賽大會手冊、103年玉山杯大會手冊等資料中，有刊載系爭商標使用於「皮箱；旅行箱；行李箱」商品之廣告，得證明原告有將系爭商標使用於「皮箱；旅行箱；行李箱」商品，此部分之原處分及訴願決定應予以撤銷。

●評析：

依據<注意事項>揭示：「商標法第63條第1項第2款規範目的，係在促使商標權人於商標註冊後能持續、合法的使用在註冊指定的商品或服務上，故商標權人提出實際使用的商品或服務，應與其註冊指定的商品或服務相一致或性質相當，而非以得排他註冊或使用的『類似商品或服務』概念來認定」，因此在探討商品或服務是否為「同性質」或「性質相當」時，不應將「混淆誤認之虞」的「類似商品/服務」概念與之混同討論。

觀本件行政判決之法院心證中，以「經查，上開3本大會手冊之廣告商品為行李箱，其類似之商品為皮箱、旅行箱，足認系爭商標有於指定使用之『皮箱；旅行箱；行李箱』商品為有關之廣告」為理由，得出系爭商標除廣告上之「行李箱」商品外，亦有使用於「皮箱；旅行箱」商品之結論。

由於在行政審查實務判斷是否為「同性質」或「性質相當」之商品/服務時，係依據商品服務分類表之4碼及6碼作為認定依據，而本案雖然就針對「同性質」或「性質相當」之商品之判准而言，法院之判決結果應無違誤，蓋「行李箱；皮箱；旅行箱」商品均屬1802商品組群，而系爭商標指定之其餘商品則分屬1803、1804、1805商品組群，然本案法院在論述過程中，卻以「類似商品」之文字作為理由，就前揭<注意事項>之規定，應有混同使用「維權使用」及「侵權使用」概念之情形，本文以為，此部分應嚴加斟酌精確的文字，以確立行政實務上針對此一抽象概念的認定基準。

（二）智慧財產法院108年度行商更（一）字第5號「Angelina設計圖」判決

●事實：

原告「七味之友有限公司」於民國（下同）82年12月6 日以「Angelina設計圖」商標，指定使用於第24類之「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕」商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告核准列為註冊第00650036號商標。嗣參加人「法商安吉利娜股份有限公司」於103 年09月25日以系爭商標有違商標法第63條第1 項第2 款規定，申請廢止其註冊。案經被告審查，以104 年10月08日中台廢字第L01030449 號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經濟部於105 年2 月3 日以經訴字第10506301020 號決定駁回，原告不服，再提起行政訴訟。

由於105 年度行商訴字第54號判決（下稱前審判決）已撤銷訴願決定及原處分，被告及參加人不服，提起上訴，經最高行政法院108 年度判字第133號判決，認為前審判決認定系爭商標確有於申請廢止前三年內使用於「蛋糕」商品之事實，並無違誤，故前審判決撤銷訴願決定及原處分關於「系爭商標指定於『蛋糕』商品之註冊，應予廢止」部分，應予維持，被告及參加人就此部分之上訴，應予駁回（故原告訴請撤銷訴願決定及原處分關於系爭商標指定於「蛋糕」商品之註冊應予廢止部分，原告已勝訴確定）。至於前審判決撤銷訴願決定及原處分關於「系爭商標指定於『蛋糕以外』商品之註冊應予廢止」部分尚有未洽，應予廢棄，發回更為審理。

※本案歷審過程圖示：

智慧財產法院於更為審理時，再次審酌原告提出之事證之外，並援引<司法院108年度智慧財產法律座談會>之討論結果，認為「餅乾、乾點、麵包」商品與「蛋糕」商品屬於同性質商品，則認定原告亦有將系爭商標使用於「蛋糕、餅乾、乾點、麵包」商品。

●評析：

<司法院108年度智慧財產法律座談會>針對商品或服務之使用認定進行具體化的討論及規範標準，原則上商標指定使用於多項商品或服務，商標權人應依指定使用商品／服務逐項提出使用證據，例外則提到，為免失之過苛，依據101年座談會研討結果：具體性的商品/服務名稱原則上應逐一個別檢送，惟部分具體商品服務的使用證據，對於與之「同性質」的其他商品服務雖未檢送，亦可認為有使用。此一規範亦催生了<註冊商標使用注意事項>之修訂及頒布，成為目前行政審查實務之準據。

其中針對「同性質」之商品服務，明確揭示可參考智慧局商品或服務分類 6 碼之商品服務（組群未分類至6碼者，以4碼為準），若在個案判斷時若認不妥適，可再就具體商品服務之用途、功能、材料、製程或商標權人實際經營之產銷型態及提供者等客觀事實綜合考量後認定，若性質不同，仍得認未使用而廢止該商品服務之註冊。

尤其座談會中再次提及「商品／服務『類似』在界定商標權的權利保護範圍，二者不應混為一談，不宜援引『類似』概念，以免過度擴張商品使用之保護範圍而失去商標法(§63-Ⅰ-②)促使商標權人為維權而應積極使用其註冊商標於指定使用商品／服務之本旨」。

本文認為，本件智慧財產法院108年度行商更（一）字第5號行政判決除清楚援引並涵攝<司法院108年度智慧財產法律座談會>之內容外，對於「蜜餞」及「糖果」商品為何與「蛋糕」商品非屬同性質商品之部分亦有具體論述，即本案法院不僅僅根據商品服務分類表之群組代碼為區分依據，更從商品產製者、商品原料、銷售場所、滿足相關消費者之需求等社會一般通念及市場交易情形綜合判斷之，因此本文認為本件判決在「同性質」及「性質相當」商品/服務之判准上有精確的運用，值得參考及學習。

（三）小結：

由上述兩則行政判決不難得知，現今行政實務在判斷商標實際使用於商品或服務時，就是否符合「同性質」或「性質相當」之商品或服務之判斷標準，逐漸以<司法院108年度智慧財產法律座談會>之內容作為準據，首要判准為商品服務分類表之組群代碼，其次則依個案具體判定商品/服務間的性質、用途、功能、目的、銷售場所、消費者需求等一般社會通念因素，加以釐清並具體化此一抽象法律概念。

尤其<司法院108年度智慧財產法律座談會>亦提到，不宜將「同性質」或「性質相當」之概念與「類似」商品/服務混同討論，因此，不得僅憑其中之一商品或服務有使用之事實，主張其他具類似關係的商品或服務皆有使用，二者為不同法律概念，於判決上的用字論述亦要求精準明確，以免招致誤會。

四、結論與反思

在註冊商標廢止事件中，除釐清商標「使用主體」為商標權人或被授權人外，在「使用客體」方面，於判斷「商標是否具備同一性」及「商品/服務同性質之認定」則為至關重要之論述。

對於「商標同一性」之概念上，我們可從智慧財產法院107年度行商訴字第6號「看見台灣Video Taiwan」判決得出具體判准，註冊商標於實際使用時，若已變更外觀形式或增加文字、圖形元素，除文字排列順序、字體變化或僅為增加不具識別性之說明文字外（<注意事項>3.2.1.1列舉案例參照），其餘使用態樣若使消費者在認知上，已認為二者為不同的商標時，則應認定該使用態樣與註冊商標圖樣不具同一性。至於智慧財產法院105年度行商訴字第90號「晶鑽」行政判決雖認定縱未使用英文字或更改商標圖樣之設計，仍與註冊商標圖樣具備同一性之結論，或可視為獨立個案進行探討，而非一通案之判准，蓋商標是否具備同一性並無程度上之區別，僅係「有」或「無」之結論，是以更不得以實際使用之商標圖樣與註冊商標「近似程度極高」作為商標具備同一性之理由，此乃明顯誤用「維權使用」及「侵權使用」之概念。

由智慧財產法院106年度行商訴字第160號「柏瑪思」判決及智慧財產法院108年度行商更（一）字第5號「Angelina設計圖」判決內容可清楚知悉，目前行政實務針對「商品服務是否為同性質」之判斷，皆依照<司法院108年度智慧財產法律座談會>之討論內容作為準據，其中一再強調不可誤用「類似」商品/服務之概念，蓋商標維權使用係「須按社會一般通念，維持商標與指定使用的商品或服務間的同一連結關係，才能認有使用」；商標侵權使用則為「不限同一商品或服務，包括類似商品或服務；此在侵權保護商標權人方面，不得不採商標的權利範圍有所擴張方式，以求周全保護」，二者為截然不同之法律概念，不論在法院判決或身為商標權人之代理人立場時，論述文字及觀念應要求精確，避免誤用兩相不同之概念。

綜上所述，由目前判決實務之見解及趨勢而言，除應留意註冊商標於實際使用時應具備同一性之要求外，更應使用於指定之商品或服務上，於論述時更不得在註冊商標廢止註冊事件中，將商標維權使用之概念加以擴張，會使商標權利大幅擴大，不僅缺乏法律依據，也將不當排擠他人運用未經註冊商標而為商業競爭的自由。