智慧財產法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】98,行智上更(二),25
【裁判日期】980806
【裁判案由】違反著作權法
【裁判全文】
智慧財產法院刑事判決 98年度行智上更(二)字第25號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲xx
上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2740號，中華民國95年9 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第506 、11208 號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○違反著作權法部分暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○共同意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。
扣案如附表1-1 至1-3 、2-1-1 至2-1-5 及3 所示之物，均沒收。
事 實
一、甲xx與陳xx（被訴共同意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟重製物而侵害他人之著作權為常業部分，經臺灣高雄地方法院93年度訴字第2740號判處有期徒刑1 年2 月，緩刑3 年，經臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第2057號判決駁回上訴而告確定）、潘xx（被訴共同意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟重製物而侵害他人之著作權為常業部分，經臺灣高雄地方法院93年度訴字第2740號判處有期徒刑1 年2 月，經臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第2057號判決駁回上訴，復經最高法院97年度臺上字第1057號判決駁回上訴而告確定），均明知下列事項：
(一)如附表1-1 至1-3 、2-1-1 至2-1-5 所示之電腦程式及視聽著作，係由如附表1- 1至1-3 、2-1-1 至2-1-5 所示之著作財產權人享有著作財產權，其中部分屬美國、日本等外國人之著作，依93年9 月1 日修正公布之著作權法第4 條第2款規定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9 條第1 項、伯恩公約第3條規定，得依我國著作權法享有著作權。而非經各該著作財產權人之同意或授權，不得意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，亦不得意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作之光碟重製物而侵害他人之著作權。
(二)如附表4 所示之商標圖樣，係如附表4 所示之商標權人，分別向經濟部中央標準局（嗣於民國88年1 月26日正式改制為智慧財產局）、智慧財產局申請，經審查准予註冊（其註冊號數、專用期限、指定使用之商品，均如附表4 所示），未經各該商標權人之同意或授權，不得於同一商品，使用相同註冊商標，亦不得明知未得商標權人同意，於同一商品，使用相同註冊商標之商品而販賣。
(三)如附表1-2 、2-1-2 、2-1-3 所示之盜版光碟，經由電視、電腦之執行，在螢幕畫面上會出現未經各該商標權人之同意或授權，與附表4 所示之商標圖樣相同之仿冒商標圖樣。
(四)如附表1-1 、1-2 、2-1-1 、2-1-2 之盜版光碟，如經由電視、電腦之執行，在螢幕畫面上會出現各該著作財產權人之公司名稱及授權生產字樣等偽造之準私文書，足以對外表示該等光碟產品係各該著作財產權人所授權生產之用意之證明，使觀看人混淆而誤以為係各該著作財產權人授權生產之產品，足生損害於公眾及各該著作財產權人之商譽及對其商品之有效管理。
(五)含有男女交媾、猥褻畫面之猥褻光碟，不得意圖散布、販賣而製造，亦不得散布、販賣之。
二、詎甲xx與陳xx、潘xx竟共同基於以擅自散布侵害他人著作財產權之盜版光碟為常業之犯意聯絡、販賣猥褻光碟及行使偽造準私文書之概括犯意聯絡；而甲xx則另與姓名基本年籍均不詳、綽號「阿文」、「ET」及「小朋友」之成年男子，共同基於以擅自重製侵害他人著作財產權之盜版光碟為常業之犯意聯絡、及擅自使用相同註冊商標於同一商品、意圖營利而製造猥褻光碟及偽造準私文書之概括犯意聯絡，為下列行為：
(一)自92年7 月6 日前之某日起，甲xx先在網路上架設「台灣軟體」（網址為http://www.twsexx.net ）及「allgame 」（網址為http://98.to/allgame、http://oeoe.to/allgame ﹚等網站，張貼侵害著作財產權、仿冒商標、偽造授權字樣之盜版光碟及猥褻光碟之目錄，供不特定人上網瀏覽選購。
(二)甲xx並自92年7 月間某日起，以每月約新臺幣（下同）20,000元之薪資，僱用陳冠宏擔任修改、更新上開網站網頁及整理客戶訂單之工作，且為便利寄送上開光碟，復自同年7月6 日前之某日起，以每寄送1 件100 元之代價，僱用潘柳月擔任寄送郵包之工作，潘柳月並依甲xx之指示，分別於同年月6 日、17日，各向臺南東寧路郵局租用臺南郵政28之52 號 信箱、向臺南東門郵局租用臺南郵政26之208 號信箱，作為寄送人地址，兼供客戶退件之用。另甲○○再以每月4, 000元之代價，指示潘xx提供不知情之陳xx（潘xx胞弟女友）臺南東寧路郵局帳戶（於同年8 月22日申設，局號：003128之3 號；帳號：056750之6 號）、金融卡，供客戶匯款入該帳戶後，由其以該金融卡提領款項。
(三)嗣陳xx即依甲xx之指示，平均每10日至1 個月，在臺南市○區○○街1 段131 巷24號3 樓之2 租賃處，利用其所有個人電腦，及原向中華電信股份有限公司數據通信分公司（址設台北市○○路○ 段21號，下稱中華電信公司）所申請租用之ADSL寬頻數據帳號，撥接（06）0000000 號電話連結至網際網路，修改、更新上開網站網頁，且以其向「新浪網」申請之電子郵件帳號k122978@sina.com.tw ，代為接收客戶訂單，待將電子郵件信箱內之訂單編輯、整理後，則利用apple00738@yahoo.com.tw 或前開電子郵政信箱，轉寄至甲○○所使用之canon6200@yahoo.com.tw電子郵件信箱內，並以所有行動電話0000000000號撥打甲○○所使用行動電話0000000000號或0000000000號，向甲○○報備。之後，甲xx乃將酬勞匯入陳冠宏所申設之郵局帳戶（局號：008158之9 號，帳號：070506之1 號）內。
(四)之後，甲xx在高雄市苓雅區○○○路22號「魔力橘子」網咖店及其他處所，上網收取前開電子郵件後，即在高雄市○○區○○路55號B203室及其他處所，利用電腦（含主機及印表機）、一對一燒錄機、掃描器等設備，或由自己、或由姓名基本年籍均不詳、綽號「阿文」、「ET」及「小朋友」之成年男子，多次將空白光碟片重製成侵害著作財產權、仿冒商標、偽造授權字樣之盜版光碟或有男女交媾、猥褻畫面之猥褻光碟。
(五)其後，甲xx等人即將之包裝在其訂製之紙盒內，並於書寫收件人地址、匯款單後，由甲xx撥打前開行動電話聯絡潘xx（行動電話號碼：0000000000號），並將侵害著作財產權、仿冒商標、偽造授權字樣之盜版光碟或有男女交媾、猥褻畫面之猥褻光碟交付潘xx，由潘xx在臺南東寧路郵局、長榮路郵局、永樂郵局及成功大學郵局等處，多次透過不知情之郵務人員，將郵件寄送予客戶。嗣後客戶收受上開光碟後，即以郵件內所附之匯款單，匯款至陳怜玲前開郵局帳戶內，並共同以此重製、製造、販賣、散布侵害著作財產權、仿冒商標、偽造授權字樣之盜版光碟及猥褻光碟之方法牟利，並賴以為生，恃之為常業，而侵害各該著作財產權人及商標權人之著作財產權及商標權，且因部分盜版光碟內有偽造之授權字樣等準私文書，足使觀看人混淆而誤以為係各該著作財產權人授權生產之產品，致生損害於公眾及各該著作財產權人之商譽及對其商品之有效管理。
(六)嗣於下列時、地為警查獲：
1.92年11月18日19時許，甲○○在高雄市苓雅區○○○路22號「魔力橘子」網咖店內編號第77號之電腦前，正以其所有之n6200@yahoo.com.tw電子郵政信箱，收取客戶訂單時，為警當場查獲，並扣得其使用之0000000000號及0000000000號行動電話SIM 卡各1 枚、陳xx前開郵局金融卡1 張。
2.92年11月18日22時15分許，經警持搜索票至陳冠宏位於臺南市○區○○街一段131 巷24號3 樓之2 租賃處實施搜索，當場扣得陳xx自行提出之0000000000號行動電話SIM卡1 枚、郵局金融卡1 張。
3.92年11月20日中午12時15分許，經甲○○帶同警員至臺南東寧路郵局，於臺南郵政第28之52號信箱內，取出編號977021、973547、981312號之掛號函件收據各1 張，嗣經甲xx提領後，當場扣得如附表1 所示盜版光碟退件計32片（含包裝盒3 個、郵件國內匯款單2 張、郵件國內匯款執據2 張、代收貨價郵件詳情單2 張）、臺南郵政第28之52、26之208 號信箱鑰匙各1 支、「潘xx」之印章1 枚。而潘柳月亦提出上開2 信箱鑰匙各1 支、「潘xx」之印章1 枚。
4.93年4 月14日，在高雄市○○區○○路55號B203室，查獲如附表2-1-1 至2-4 所示之光碟（含附表2-1-1 至2-1-5所示之盜版光碟共183 片、附表2-2 所示之正版光碟、附表2-3 所示之無法讀取之光碟11片、附表2-4 所示無法辨識著作財產權人之光碟24片），供犯罪所用之侵害著作財產權、仿冒商標、偽造授權字樣之盜版光碟及猥褻光碟之目錄光碟1 片、一對一燒錄機7 台、掃描器1 台、電腦（含主機、印表機）1 組，及甲xx所有、供犯罪預備之空白光碟片1 箱等物，並均扣押之。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，及高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈臺灣高等法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案審理範圍：
(一)起訴部分：
1.檢察官認被告與同案被告陳冠宏、潘柳月共同涉犯刑法第235 條第1 項、第2 項之販賣猥褻物品罪嫌、意圖販賣而製造猥褻物品、92年7 月9 日修正公布著作權法第94條之擅自重製電腦程式著作及視聽著作於光碟並販賣予不特定人之常業罪嫌，被告與同案被告蔡錦宏共同涉犯刑法第21 6 條、第212 條之行使偽造特種文書（身分證）罪嫌，而對被告、陳冠宏及潘柳月提起公訴（臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第506 、11208 號），對蔡錦宏追加起訴（臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第19331 號）。
2.經臺灣高雄地方法院於95年9 月19日，93年度訴字第2740號判決，認定被告係犯93年9 月1 日修正公布前之著作權法第94條第2 項之意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪、第94條第1 項之意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟重製物而侵害他人之著作權為常業罪、刑法第235 條第1 項之販賣猥褻物品罪、第235條第2 項之意圖販賣而製造猥褻光碟罪、商標法第82條之明知未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣罪、刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪、及第216 條、第212 條之行使偽造特種文書罪。而所犯意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪、意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟重製物而侵害他人之著作權為常業罪間，僅論以意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作權產權為常業罪。又因係基於一個重製或販賣盜版光碟為常業之犯意，而重製或販賣盜版光碟，復同時販賣或製造色情光碟、違反商標法第82條及刑法第216 條、第210條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪，依想像競合犯之規定，從一重之意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪。另所犯意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪及行使偽造特種文書罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰之（見原審卷第2 冊第210 至212 頁。本案卷宗冊數如附表5 所示 ）。
3.檢察官及被告均不服而提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院於96年3 月21日，以95年度上訴字第2057號判決駁回上訴，經最高法院於97年3 月13日，以97年度臺上字第1057號判決，關於被告違反著作權法部分撤銷發回臺灣高等法院高雄分院，關於被告行使偽造特種文書部分及潘柳月部分，則駁回上訴。
4.經臺灣高等法院高雄分院於97年12月15日，以97年度上更 (一) 字第86號判決，撤銷原判決關於甲○○違反著作權法部分暨定執行刑部分，並改判被告共同意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑2 年，減為有期徒刑1 年。經最高法院於98年4 月30日，以98年度臺上字第2330號判決，撤銷前開臺灣高等法院高雄分院判決，並發交本院審理。
5.綜上，基於審判不可分原則，本院審理範圍包含被告被訴共同涉犯刑法第235 條第1 項、第2 項之販賣猥褻物品罪嫌、意圖販賣而製造猥褻物品、92年7 月9 日修正公布著作權法第94條之擅自重製電腦程式著作及視聽著作於光碟並販賣予不特定人之常業罪嫌，及原審所認有想像競合犯關係而為起訴效力所及之商標法第81條之未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標罪、刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪部分（詳後第四(二)9.項）。
6.檢察官於本院審理時雖稱：犯罪事實及適用法條、援引證據均引用臺灣高等法院高雄分院97年度上更( 一) 字第86號判決，至於該件判決書的附表，則引用臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第2057號判決書附表等語（見本院卷第71頁）。惟按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，惟其於法院調查或審理時所為之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅屬為起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應究明各該請求之性質而異其處理方式。因而除撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁判外，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度臺上字第5401號刑事判決參照）。檢察官上開所述，僅係對於起訴之事實之得否擴張，促請法院注意，本案審理範圍仍應以原起訴事實為準。
(二)移送併辦部分：
臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第26784 號移送併辦部分，係認被告於92年間，偽造「吳xx」之國民身分證1 枚，並連續自行偽造身分證6 枚偽造身分證半成品1 批，涉犯刑法第349 條第1 項收受贓物罪嫌，而與被訴偽造特種文書案件（臺灣高雄地方法院檢察署以93年度偵字第506 、11208 號）有牽連關係，為裁判上一罪，而移送臺灣高等法院高雄分院併案審理，惟經臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第2057號判決，認上開收受贓物部分，係針對陳xx失竊、李xx遺失（併案意旨誤為失竊）之國民身分證，因該身分證並非偽造，且與被告行使偽造吳xx國民身分證犯行無關，自與前開起訴論罪科刑之行使偽造特種文書犯罪，並無廢止前連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，尚無為審判效力所及之情事，應退由檢察官另行偵處。故此部分非屬本院審理之範圍。
二、有關證據之證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
(二)查檢察官、被告對於本案全案卷證內供述證據之證據能力，均表示無意見，故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為檢察官、被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據。經斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
三、被告對其負責收發信件、收訂單、收退件包裹，並購買光碟，交至鳳山郵政信箱，將款項匯予陳冠宏之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊並未架設網站，於伊參與時，該網站已成立多年，陳xx始為主要負責人，伊並非主謀，亦未指使潘柳月、陳xx做事，且伊並未複製盜版及色情光碟，因需要支付購買母片、郵資及其他費用，故陳xx郵局金融卡由伊保管，待扣款後，由伊保留4 成，其餘6 成則匯予陳xx，伊並非常業犯云云。惟查：
(一)如附表1-1 至1-3 、2-1-1 至2-1-5 所示之電腦程式及視聽著作，係由如附表1- 1至1-3 、2-1-1 至2-1-5 所示之著作財產權人享有著作財產權，其中部分屬美國、日本等外國人之著作，依93年9 月1 日修正公布之著作權法第4 條第2 款規定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9 條第1 項、伯恩公約第3條規定，得依我國著作權法享有著作權，此有侵害著作及權利相關證件清冊、產品封面及封底、查詢清冊及查詢網頁資料附卷可稽（見警詢卷第1 冊第23、26頁，警詢卷第2 冊第29至33頁，偵查卷第3 冊第4 至7 頁，前審卷第105 至116頁），並經告訴人委任代理人乙xx、陳xx指述明確（乙○○部分見警詢卷第1 冊第21頁，警詢卷第2 冊第15頁。陳xx部分見警詢卷第1 冊第24頁），且為被告所不爭。
(二)如附表4 所示之商標圖樣，係如附表4 所示之商標權人，分別向經濟部中央標準局（嗣於88年1 月26日正式改制為智慧財產局）、智慧財產局申請，經審查准予註冊（其註冊號數、專用期限、指定使用之商品，均如附表4 所示），且如附表1-2 、2-1-2 、2-1-3 所示之盜版光碟，經由電視、電腦之執行，在螢幕畫面上會出現未經各該商標權人之同意或授權，與附表4 所示之商標圖樣相同之仿冒商標圖樣。此有商標檢索資料（原二審卷第1 冊第51至54頁）、螢幕顯示畫面照片、產品封面及封底（見原審卷第2 冊第28至46頁），且為被告所不爭。
(三)如附表1-1 、1-2 、2-1-1 、2-1-2 之盜版光碟，如經由電視、電腦之執行，在螢幕畫面上會出現各該著作財產權人之公司名稱及授權生產字樣，此有95年6 月7 日中華民國資訊產品反仿冒聯盟（95）聯盟字第011 號函及附件遊戲軟體於電腦螢幕所顯示之公司名稱及授權字樣（見原審卷第2 冊第15至23頁），且為被告所不爭。
(四)下列事實，業據證人即查獲員警林xx於原審審理中證陳明確（見原審卷第2 冊第132 至134 頁），復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據及掛號函件收據在卷可參：
1.92年11月18日19時許，被告在高雄市苓雅區○○○路22號「魔力橘子」網咖店內編號第77號之電腦前，正以其所有之canon6200@yahoo.com.tw電子郵政信箱，收取客戶訂單時，為警當場查獲，並扣得其使用之0000000000號及0000000000號行動電話SIM 卡各1 枚、陳xx前開郵局金融卡1 張。
2.92年11月18日22時15分許，經警持搜索票至陳冠宏位於臺南市○區○○街一段131 巷24號3 樓之2 租賃處實施搜索，當場扣得陳冠宏自行提出之0000000000號行動電話SIM 卡1 枚、郵局金融卡1 張。
3.92年11月20日中午12時15分許，經被告帶同警員至臺南東寧路郵局，於臺南郵政第28之52號信箱內，取出編號977021、973547、981312號之掛號函件收據各1 張，嗣經被告提領後，當場扣得如附表1 所示盜版光碟退件計32片（含包裝盒3 個、郵件國內匯款單2 張、郵件國內匯款執據2
張、代收貨價郵件詳情單2 張）、臺南郵政第28之52、26之208 號信箱鑰匙各1 支、「潘xx」之印章1 枚。而潘柳月亦提出上開2 信箱鑰匙各1 支、「潘xx」之印章1枚。
4.93年4 月14日，經警持搜索票在高雄市○○區○○路55號B203室實施搜索，查獲如附表2-1-1 至2-4 所示之光碟、盜版光碟及猥褻光碟之目錄光碟1 片、一對一燒錄機7 台、掃描器1 台、電腦（含主機、印表機）1 組，及甲○○所有、供犯罪預備之空白光碟片1 箱等物。
(五)陳xx受僱於被告：
1.證人即共同被告陳冠宏自92年7 月間某日起，以每月約20,000元之薪資，受僱於被告擔任修改、更新「台灣軟體」、「allgame 」網站網頁及整理客戶訂單之工作，嗣陳冠宏即依被告之指示，平均每10日至1 個月，在臺南市○區○○街1 段131 巷24號3 樓之2 租賃處，利用其所有個人電腦，及原向中華電信公司所申請租用之ADSL寬頻數據帳號，撥接（06）0000000 號電話連結至網際網路，修改、更新上開網站網頁，且以其向「新浪網」申請之電子郵件帳號k122978@sina.com.tw ，代為接收客戶訂單，待將電子郵件信箱內之訂單編輯、整理後，則利用apple00738@yahoo.com.tw 或前開電子郵政信箱，轉寄至被告所使用之 canon6200@yahoo.com.tw電子郵件信箱內，並以所有行動電話0000000000號撥打被告所使用行動電話0000000000號或0000000000號，向被告報備，之後，被告乃將酬勞匯入陳冠宏所申設之郵局帳戶內（局號：008158之9 號；帳號：070506之1 號），其於警詢時所為之陳述均為實在的，是任意性的陳述等情，已據證人即共同被告陳xx於原審 審理中證陳明確（見警詢卷第1 冊第7 至15頁，原審卷第2 冊第138 至142 頁），並有0000000000行動電話通聯紀錄、網站列印資料、網站登入更新LOG 紀錄附卷可參（見警詢卷第1 冊第49至50、54至86、95至97頁）。
2.又被告以「李xx」之名義，自92年8 月8 日起至同年11月10日止，共匯款87,900元至陳冠宏上開郵局帳戶內予陳xx等情，有臺南郵局96年1 月26日南營密字第0961200133號函及所附之國內匯款單4 份在卷可按（見原二審卷第200 至204 頁），復為被告、陳xx所不爭執（見原二審卷第212 至214 頁）。而該匯款87,900元亦與陳xx自92年7 月間某日起，以每月約2 萬元之薪資（自同年7 月起受僱時起至同年11月止共約4 個月），受僱於被告之事實相符。
3.綜上，陳xx確實受僱於被告從事本件犯行。
(六)潘xx受僱於被告：
證人即共同被告潘xx自92年7 月6 日前之某日起，以每寄送1 件100 元之代價，受僱於被告擔任寄送郵包之工作，潘柳月並依被告之指示，分別於同年月6 日、17日，各向臺南東寧路郵局租用臺南郵政28之52號信箱、向臺南東門郵局租用臺南郵政26之208 號信箱，作為寄送人地址，兼供客戶退件之用。另被告再以每月4,000 元之代價，指示潘xx提供不知情之陳xx（潘xx胞弟女友）臺南東寧路郵局帳戶（於92年8 月22日申設，局號：003128之3 號，帳號：056750之6 號）及金融卡，供客戶匯款入該帳戶後，由其以該金融卡提領款項，嗣由被告撥打前開行動電話聯絡潘xx月（行動電話號碼：0000000000號），並將盜版光碟或猥褻光碟交付潘xx月，由潘xx在臺南東寧路郵局、長榮路郵局、永樂郵局及成功大學郵局等處，多次透過不知情之成年郵務人員，將郵件寄送予客戶，嗣客戶收受上開物品後，即以郵件內所附之匯款單，匯款至陳xx前開郵局帳戶內等事實，業據證人潘柳月於警詢及原審審理中證陳明確（見警詢卷第1 冊第16 至18 頁，原審卷第2 冊第143 頁第7 至18行、第145 頁第1至4行、12至15行、第146 頁第7 至16行、倒數第9 行以下、第148 頁第3 至6 行），核與證人陳xx於警詢中陳述之情節相符（見警詢卷第1 冊第19至20頁），並有郵局領取掛號郵件印鑑章、專用信箱租用申請書、郵政存簿儲金立帳申請書及寄送郵件照片附卷可資佐證（見警詢卷第1 冊第88至90、93頁）。故潘xx確實受僱於被告從事本件犯行。
(七)被告為本案主導者：
1.觀之被告所使用之0000000000號行動電話監聽譯文資料（該門號之裝機人為李xx，惟被告自承為其使用《見偵查卷第7 冊第7 頁倒數第4 行至第8 頁第4 行》），及臺灣臺南地方法院檢察署通訊監察書在卷可憑（見偵查卷第5冊第26至30頁，臺灣臺南地方法院檢察署92年度監字第226 號卷第1 、3 頁）：
(1)被告於92年7 月17日23時6 分20秒起，陸續撥打電話予0000000000號行動電話持用者，洽詢紙盒製作事宜，期間表示：所要之紙盒長14.5公分、寬13公分、高2 公分或2.5 公分，紙盒上面要素面等語。
(2)被告於92年7 月19日凌晨零時38分37秒起，撥打電話予0000000000號行動電話持用者，抱怨燒錄機之速度過慢。
(3)被告於92年7 月21日中午12時3 分5 秒起，陸續與000000000號行動電話持用者聯絡，期間除要求0000000000號電話持用者與「小朋友」至某處燒錄片子外，並曾詢問、討論：還在燒錄，某片須從電腦燒錄，某片須要對烤等語。
(4)被告於92年7 月25日22時28分9 秒起，撥打電話予0000000000號行動電話持用者，期間，0000000000號行動電話持用者曾表示：現在請「小文」幫忙顧燒片子，其寫訂單等語，而被告則稱：你先把那邊部分先做完之後，還有訂單在第3 個白色盒子裡面等語。
(5)被告於92年7 月23日16時58分11秒起，陸續與0000000000號行動電話持用者聯絡，期間除要求0000000000號電話持用者先將電腦、列表機、延長線及燒錄器搬至某處，嗣再要求將電話轉予「ET」接聽，詢問「ET」今天燒幾包，「ET」稱：燒17包等語。被告則詢問：包括那天的7 包，那就20幾包，你都燒完了嗎等語；「ET」回答：那是7 月19日的訂單，還沒燒完等語。
2.參以被告於偵查中曾坦承：我負責對拷等語（見偵查卷第7 冊第8 頁），且於93年4 月14日，經警持搜索票在高雄市○○區○○路55號B203室實施搜索時，當場曾扣得一對一燒錄機7 台及空白光碟片1 箱。就扣得之數量而言，顯已超出一般人平常使用之範圍等情，足認被告確曾參與訂製包裝光碟片之紙盒，並利用電腦及光碟燒錄機，或由自己，或推由姓名年籍均不詳、綽號「阿文」、「ET」及「小朋友」之成年男子，多次將空白光碟片重製成未經授權之仿冒商標、偽造授權字樣之盜版光碟或猥褻光碟，且透過他人書寫訂單甚明。
3.因此，證人林xx警員雖於原審證陳：未查獲被告有燒錄的行為，未扣到燒錄機器，查獲當時被告在網咖只是從事收發信件的行為等語（見原審卷第2 冊第134 頁）。惟此僅能證明92年11月18日查獲當時，並未於查獲及搜索地點扣得燒錄機，或被告當時有擅自重製燒錄盜版光碟及猥褻光碟之行為，然在警員並未就被告所有住居處或共犯所在地均實施搜索下，尚難因此即為被告有利之認定。
4.被告雖以前開情詞置辯，又證人潘柳月嗣後翻異前供，於原審審理中改證稱：只見過「小陳」1 、2 次面，無法確認被告甲xx即是「小陳」等語（見原審卷第2 冊第145頁第5 至11行、倒數第12行以下）。惟潘xx於警詢中陳稱：「小陳」之聯絡電話為0000000000號、0000000000號等語（見警詢卷第1 冊第16頁背面第5 行、第17頁正面倒數第4 行以下），核與被告所使用之電話相同（見警詢卷第1 冊第2 頁背面第4 行至第6 行），足認被告即為潘柳月所稱之「小陳」至明，而潘xx嗣後證言不足採信。
5.再者，觀之證人陳xx、潘xx、林xx之證言及監聽譯文資料，在本件整體犯罪分工上，陳xx僅參與網頁更新、修改，並將編輯整理之客戶訂單資料，透過電子郵件傳送至被告所使用之電子信箱內，潘柳月則參與提供郵政信箱、郵局帳戶及金融卡等資料，並依被告之指示，將盜版光碟寄送予客戶收受。反之被告不僅參與指示網頁更新、修改，並收受經編輯整理過之客戶訂單資料，指示綽號「阿文」、「ET」及「小朋友」之成年男子，多次將空白光碟片重製成未經授權之盜版光碟或猥褻光碟，填寫訂單資料，再託由潘xx寄送。嗣再持潘柳月所提供之陳xx郵局提融卡提款，支付款項予陳xx、潘xx。本件係由被告參與整體犯罪過程，而陳冠宏僅參與部分行為，並未掌控金錢來源，金錢均由被告支配、運用；且依卷內資料，陳xx、潘xx與綽號「阿文」、「ET」及「小朋友」之成年男子間，不僅彼此間並不認識，亦無電話通聯紀錄，實與一般經驗有違。從而應認被告應係犯罪主導者，陳冠宏僅係單純受僱於被告擔任前開工作，故被告前開所辯，應與事實不符，不可採信。
6.另證人呂顯龍於臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第2057號案審理時證稱：我在90年間並沒有申請鳳山新富郵局19-194號信箱，郵局領取掛號郵件印鑑單（見本院上訴審卷第158 頁）上呂顯龍之簽名不是我簽的，信箱也不是我使用的，在庭的被告我都不認識，90年間我託人辦護照身份證交給人家，結果沒有還我，90年間我有去申請補發身分證等語（見原二審卷第247 、248 頁）。是尚難以鳳山新富郵局19-194號信箱之申請名義人為呂xx，而即予推認本案之主謀另有其人，亦難以此即為有利被告之認定，附此敘明。
(八)猥褻光碟部分：
被告所架設之「台灣軟體」及「allgame 」等網站網頁，確實張貼販賣猥褻光碟之目錄，供不特定之客戶上網瀏覽選購，有該網頁列印資料可稽（見警詢卷第1 冊第59、71頁，前審卷第133 至139 頁），被告亦不爭執確有販賣猥褻光碟之情事（見原審卷第1 冊第47至48頁，本院卷第71、136 、138 頁），並有該目錄光碟扣案可資佐證，是被告有販賣猥褻光碟之事實，應堪認定。又參諸前開監聽譯文資料，被告於收受客戶訂單後，即利用電腦及光碟燒錄機，或由自己，或推由姓名年籍均不詳、綽號「阿文」、「ET」及「小朋友」之成年男子進行重製，已如前述。故被告與綽號「阿文」、「ET」及「小朋友」之成年男子共同重製猥褻光碟之事實，亦堪認定。
(九)綜上所述，因扣案之盜版光碟數量龐大，潘xx、陳xx之薪資是由被告所匯入，潘xx所稱「小陳」之聯絡電話為0000000000號、0000000號，與被告所使用之電話相同，足認被告即是潘xx所稱之「小陳」至明。又監聽譯文亦可知有關偽製光碟及包裝、寄送是由被告聯繫，足認被告為本案之負責人。故被告所辯，無非卸責之詞，不足採信。至被告於本院審理時聲請調閱陳xx之帳戶資料，及其於犯罪期間有無車籍，以證明本案網站在此之前即存在，且陳xx為主要負責人（見本院卷第72、136 頁）。惟本案主導者乃被告而非陳冠宏，已於前述，且縱使當時陳xx名下帳戶確有金錢往來情形並擁有車輛，尚不足以證明此皆為陳冠宏因本案犯罪之所得，自無調閱陳xx之帳戶及車籍資料之必要。
故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
(一)新舊法比較：
1.被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，其中第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。
2.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
3.刑法修正部分：
查被告行為後，刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額、第55條後段牽連犯、第56條連續犯等規定業已修正，茲就比較情形分述如下：
(1)刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
(2)刑法第55條後段關於牽連犯規定，於修正後業已刪除，如依修正前之規定，行為人犯一罪而方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷，依修正後之規定則應予分論併罰。經比較新、舊法結果，仍以適用行為時法律即舊法論以牽連犯規定，對被告較為有利。
(3)刑法第56條連續犯之規定，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影 響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。倘依修正後之刑法論處，被告所犯多次擅自重製侵害著作財產權罪（詳後述）均應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑至二分一。比較新、舊法結果，仍以適用行為時法律即舊法論以連續犯規定，對被告較為有利。
(4)綜合上述各修正前、後之條文，依前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，及刑法第2 條第1 項前段規定，本件法律修正部分，依整體綜合比較結果，應適用 被告行為時即修正前之規定，以為論處。
(5)被告行為後，刑法第55條雖亦有修正，修正前刑法第55條原規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」修正後第55條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷； 但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」亦即修正後，仍保留有關於想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑限制僅係法理之明文化，非屬法律之 變更，自無比較新舊法之問題，應逕行適用新法。
(6)修正後刑法第2 條第1 項明文：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。據此，法院裁判時已在新法施行之後，雖新舊法之內容有所修正，但對行為人倘無有利或不利之情形者（例如僅修正法律用語，新舊法法定仍屬相同），即無適用上開規定為新舊法比較之問題。查刑法第28 條 原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法共同正犯之規定固有修正，
但對本件被告係基於犯意聯絡，共同實行違反著作權法、違反商標法、製造、販賣猥褻光碟、行使偽造準私文書等犯行而言，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利 」之影響，依前述說明，自無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定為比較新舊法適用之必要（最高法院95年度臺上字第5669號刑事判決參照）。
(7)修正後刑法第38條規定之用語雖有不同，惟要件及適用範圍均並未變更，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依修正刑法第2 條第1 項之規定，應用行為時之法律即行為時刑法之相關規定論擬之理由（最高法院95年度臺上字第5402號刑事判決參照）。
4.著作權法修正部分：
查被告行為後，著作權法先後於93年9 月1 日、95年5 月30日、96年7 月11日、98年5 月13日修正公布部分條文：
(1)第91條：
92年2 年7 月9 日修正公布之著作權法第91條第1 項、第3 項規定：「（第1 項）意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處5 年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰金。（第3 項 ）以重製於光碟之方法犯第1 項之罪者，處5 年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣50萬元以上500 萬元以下金。」於93年9 月1 日修正公布為第2 項、第3 項：「（第2 項）意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害
他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰金。（第3 項 ）以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上500 萬元以下罰金。」
(2)第91條之1 ：
92年7 月9 日修正公布之著作權法第91條之1 第1 項、第3 項規定：「（第1 項）意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣75萬元以下 罰金。（第3 項）犯第1 項之罪，其重製物為光碟者，處3 年以下有期徒刑、拘役、或併科新臺幣150 萬元以下罰金」。於93年9 月1 日修正公布為第2 項、第3 項 ：「（第2 項）明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元以下罰金。（第3 項）犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6 月以上3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰 金。但違反第87條第4 款規定輸入之光碟，不在此限。」
(3)第94條：
(A)92年7 月9 日修正公布之著作權法第94條規定：「（第1 項）以犯第91條第1 項、第2 項、第91條之1 、第92 條 或第93條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300 萬元以下罰金。（第2 項）以犯第91條第3 項之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以上800 萬元以下罰金。」於93年9 月1 日修正公布時，上開規定之刑度，雖無變更，但就第91條、第91 條之1 所規定之構成要件已有變更，自有新舊法比較適用之必要。著作權法復於95年5 月30日修正刪除第94條常業犯之規定。
(B)依95年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第l 項所定之「從舊從輕原則」，比較行為時法（即92年7 月9 日 修正公布）第94條第1 項、中間時法（即93年9 月1日修正公布）第94條第1 項，及裁判時法（95年5 月30日修正公布刪除，同年7 月1 日施行）之規定，則行為人如以常業犯意為數個違反著作權法第91條、第91條之1 之罪名，除符合接續、集合等法律上一行為之要件外，修正前僅論以一常業罪，現行規定則應依數罪併罰之規定分論併罰，此雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍以行為時（即92年7 月9 日修正公布）之第94條之規定對被告較為有利，應適用之。
(4)綜合上述各修正前、後之條文，依前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，及刑法第2 條第1 項前段規定，本件依整體綜合比較結果，應適用被告行為時（即92年7 月9 日修正公布之著作權法）之規定，以為論處。
(二)論罪部分：
1.核被告所為，係犯92年7 月9 日修正公布之著作權法第94條第2 項之意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪、第94條第1 項之意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟重製物而侵害他人之著作權為常業罪、刑法第235 條第1 項之販賣猥褻物品罪、第235 條第2項之意圖販賣而製造猥褻光碟罪、商標法第81條第1 款之未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標罪（下稱擅自使用相同註冊商標於同一商品罪）、第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216 條、第210 條、第220條第2 項之行使偽造準私文書罪。
2.違反著作權法部分：
(1)按刑法上所謂之「常業犯」，係以同一犯罪行為之意思反覆為之，且賴以為生即成立，並不以時間久暫，及行為人別無其他正當職業為要件（最高法院82年度第1 次刑事庭會議參照）；是刑法上之常業犯，原不以專業為必要，縱係兼營亦無解於常業罪之成立。被告非法散布盜版光碟，時間長達近半年，數量龐大，依被告所販賣之數量、方式規模、銷售手法及犯罪所得，被告顯有將賣得款項供作生活之資，並以之為常業無疑。故被告此部分所為，係犯92年7 月9 日修正公布之著作權法第91條第3 項之意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪、第91條之1 第3 項意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟重製物而侵害他人之著作權為常業罪，且以之為常業，應分別論以同法第94條第2項、第1 項之常業罪。
(2)被告違反92年7 月9 日修正公布之著作權法第94條第1項、第2 項部分之犯行均係常業犯，為集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之犯罪，法律上擬制為一罪，其反覆從事多數行為相互間，並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題，如基於常業之犯意而犯第91條、第91條之1 之罪，則應擇其重者論以意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪（最高法院92年度臺上字第2890號判決意旨參照）。故被告所犯前揭
二常業犯之罪，縱其侵害多人就多件電腦程式及視聽著作所享有之著作財產權，仍論以意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪之實質一罪。
3.違反商標法部分：
(1)按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識其為商標，現行商標法（即92年5 月28日修正公布、同年11月28日施行）第6 條定有明文。是透過電磁作用，如以遊樂 器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，自屬商標之使用範疇。
(2)次按61年訂定之商標法第6 條規定：「本法所稱商標之使用。係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷市面而言。」所謂行銷市面，係指向市場銷售作為商業交易之意，當含有將商品販賣於市場之意思，故所謂商 標之使用，自包括販賣行為在內。72年修正商標法，將第6 條第1 項修正為「本法所稱商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言」，將「行銷市面」修正為「行銷國內市場或外銷者」，解釋上，商標之使用，仍應包括販賣行為在內。82年修正商標法，將第6 條第1 項修正為「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。」擴大原規定行銷於市面之販賣行為（散布），尚包括持有、陳列，至所稱商標之使用，仍含有販賣行為在內，乃解釋上之當然。91年5 月29日修正公布商標法，第6 條第1 項仍維持相同之內容
。92年5 月28日修正，同年11月28日施行之商標法第6條再修正為「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識其為商標。」已將視為使用之原條文第2 項規定，改列為商標使用之範圍，而將第2 項刪除。可見同 年5 月28日修法前第6 條規定「商標之使用」之概念，含有「持有、陳列或散布」文義，解釋上認包含有販賣之意思，修法後「商標之使用」之內涵已變更。因此，現行商標法第6 條之規定，解釋應僅係就商標之使用，主觀上必須有行銷之主觀目的加以定義，至商標使用為 客觀行為，尚不得以該條規定作為「使用行為」涵括「販賣行為」之依據。倘為行銷之目的，將商標使用於商品後，另有販賣該商品之行為，即為法律上二個不同之行為，應分別構成商標法第81條第1 款之未得商標權人 同意，於同一商品使用相同之商標罪，及第82條販賣仿冒商標商品罪（最高法院97年度臺上字第4925號刑事判決參照）。
(3)扣案如附表1-2 、2-1-2 、2-1-3 所示之盜版光碟，經由電視、電腦之執行，在螢幕畫面上會出現未經各該商權人之同意或授權，與附表4 所示之商標圖樣相同之仿冒商標圖樣。消費者於購買當時雖未必直接接觸該等商標圖樣，惟經由該盜版光碟執行過程中，足使購買人認識其表彰商品之來源。故被告自92年7 月6 日前某日起至93年4 月14日遭查獲時止，明知所擅自重製之盜版光碟經執行後，在螢幕畫面上會出現仿冒之商標，卻仍於同一之電腦程式（軟體）商品，未經各該商標權人之同意或授權，使用相同於如附表4 所示之註冊商標，將該商標圖樣燒錄儲存於擅自重製、侵害他人著作財產權之光碟內，進而對外販賣，核被告此部分所為，係犯現行商標法第81條第1 款之擅自使用相同註冊商標於同一商品罪，及第82條販賣仿冒商標商品罪。
4.行使偽造準私文書部分：
(1)準私文書：
(A)按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第220 條第2 項規定，以文書論。光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明 者，依刑法第220 條第2 項規定，係屬準文書。
(B)擅自重製他人著作財產權之光碟（盜版光碟），其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足使公眾誤以為該光碟片為被害人公司所授權生產，致生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。
(2)行使偽造準私文書：
(A)行使偽造準私文書罪之判斷：
A.文書之行使，每因文書性質、內容不同而異，就刑法第220 條所定之準文書所言，只須藉由機器或電腦處理對人顯示時，即足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，達於行使準私文書之程度。販賣仿冒之光碟片，是否成立刑法第216 條、第210 條、第220 條之行使偽造準私文書罪，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為為斷，例如販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準私文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？
B.如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態，因買受者已達於可隨時使用該準文書之狀態，毋待販賣者更有所主張，應認販賣者於交付時，係對該偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即成立行使偽造準私文書罪。至買受者是否知其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之高低，並非所問（最高法院91年度臺上字第4375號、95年度臺上字第6573號刑事判決，及最高法院94年度第12次刑事庭會議決議參照）。
C.所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒光碟片偽造或變造者（最高法院19年上字第653 號判例意旨參照），或不知依其用法，得以之充為真正文書加以使用而言（最高法院72年臺上字第4709號判例參照）。
(B)查被告所重製、散布之如附表1-1 、1-2 、2-1-1 、2- 1-2之盜版光碟，如經由電視、電腦之執行，在螢幕畫面上會出現各該著作財產權人之公司名稱及授權生產字樣等偽造之準私文書，足以對外表示該等光碟產品係各該著作財產權人所授權生產之用意之證明， 係屬偽造之準私文書。又被告主觀上對於所重製、販賣如附表表1- 1、1-2 、2-1-1 、2- 1-2示之盜版光碟，當知購買人均會藉由執行該盜版光碟之電腦軟體指令，在螢幕畫面上即會出現上開偽造之各該著作財產權人之公司名稱及授權生產字樣等準私文書，仍以偽作真之意思販賣，持以交付後藉以行使該等準私文書，使觀看人混淆而誤以為係各該著作財產權人授權生產之產品，自足以生損害於公眾及各該著作財產權人之商譽及對其商品之有效管理，係犯刑法第216 條、第210 條、第220 條之行使偽造準私文書罪。
(C)被告偽造準私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
5.被告與陳xx、潘xx，就販賣仿冒商標商品、散布盜版光碟、販賣猥褻光碟及行使偽造準私文書部分，被告與綽號「小朋友」、「ET」、「阿文」成年男子間，就重製盜版光碟、擅自使用相同註冊商標於同一商品、製造猥褻光碟及偽造準私文書部分（此部分為起訴書所漏載），均有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，各論以共同正犯。
6.被告指示潘xx提供不知情之陳xx的臺南東寧路郵局帳戶、金融卡，供客戶匯款及提領款項使用，並利用不知情之郵務人員寄送盜版、猥褻光碟，應成立為間接正犯。
7.被告多次擅自使用相同註冊商標於同一商品、販賣仿冒商標商品、行使偽造準私文書、意圖販賣而製造猥褻光碟、販賣猥褻光碟，均時間緊接、方法相同，且所犯又屬犯罪成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定分別論以一罪。
8.被告所犯商標法第81條第1 款擅自使用相同註冊商標於同一商品罪與同法第82條販賣仿冒商標商品罪間，刑法第235 條第1 項之販賣猥褻物品罪與第235 條第2 項之意圖販賣而製造猥褻光碟罪，均有方法結果之牽連關係，應依修正前第55條後段規定，各從一重之擅自使用相同註冊商標於同一商品罪、販賣猥褻物品罪處斷（最高法院94年度臺上字第651 號刑事判決參照）。
9.被告以一行為，同時觸犯意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪、販賣猥褻物品罪、擅自使用相同註冊商標於同一商品罪、行使偽造準私文書罪等數罪名，且被告所擅自使用相同註冊商標、販賣仿冒商標商品之行為，侵害如附表4 所示商標權人之商標權，係一行為同時侵害數商標權人之法益，均應依想像競合犯論以一罪，而從一重之92年7 月9 日修正公布之著作權法第94條第1 項之意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪。
10.就擅自使用相同註冊商標於同一商品罪、販賣仿冒商標商品罪及行使偽造準私文書罪部分，雖未經起訴，惟此與前開有罪部分具有想像競合之一罪關係，為起訴效力之所及，本院即得審究。
(三)被告上訴意旨指摘原審量刑過重云云（原二審卷第1 冊第14頁）；檢察官上訴意旨指稱被告於收受原審判決書後，竟不知珍惜原審之寬典，虛心改過，僅以莫須有之理由，任意對原審判決不服而提起上訴，造成訴訟資源浪費，顯見原審對被告科處之刑度仍屬過輕，尚不足生懲戒之效，請求將原判決撤銷，並請予從重量刑云云（原二審卷第1 冊第112 頁）。依被告涉案之程度，扣案光碟數量龐大觀之，原審量刑並無不當。然原審就下列事項未予詳加審查，有所違誤，被告、檢察官上訴仍執前詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有下列可議之處，自應由本院予以撤銷改判：
1.被告擅自重製如附表1-2 、2-1-2 、2-1-3 所示之盜版光碟，經由電視、電腦之執行，在螢幕畫面上會出現未經各該商標權人之同意或授權，與附表4 所示之商標圖樣相同之仿冒商標圖樣，除違反著作權法第94條之常業犯規定外，並成立商標法第81條第1 款之擅自使用相同註冊商標於同一商品罪及第82條之販賣仿冒商標商品罪。原判決僅認成立同法第82條之販賣仿冒商標商品罪，而未論以第81條第1 款之擅自使用相同註冊商標於同一商品罪。
2.除已確定之行使偽造特種文書罪部分外，就被告所犯數罪 ，應分別成立牽連犯及想像競合犯（如前第四(二)8.、9.項所述），原判決皆以想像競合犯論之。
3.原判決於事實欄第一項認定「附表2 編號1 號至5 號所示之光碟，於電視、電腦播放時，在電視、電腦影像畫面上，會分別呈現如附表1 編號2 號、12號；附表2 編號1 號、2 號、5 號所示代表公司出品等足以表示一定用意證明之影像」（見原審卷第2 冊第203 頁反面），於理由欄第二(五)項論及被告涉犯刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪（見原審卷第2 冊第211 頁），惟於論結欄卻僅記載同法第216 條、第210 條，漏載同法第220 條第2 項。
4.附表1-1 、1-2 、2-1-1 、2-1-2 之盜版光碟，如經由電視、電腦之執行，在螢幕畫面上會出現各該著作財產權人之公司名稱及授權生產字樣授權文字。原判決僅記載「附表2 編號1 號至5 號所示之光碟，於電視、電腦播放時，在電視、電腦影像畫面上，會分別呈現如附表1 編號2 號、12號；附表2 編號1 號、2 號、5 號所示代表公司出品等足以表示一定用意證明之影像。」顯有漏載附表1-1 、2-1-1 編號13至61部分。
5.被告指示潘柳月提供不知情之陳怜玲的臺南東寧路郵局帳戶、金融卡，供客戶匯款及提領款項使用部分，應成立間接正犯，原判決漏論之。
6.被告犯行在96年4 月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例有關減刑之規定，原審未及適用減刑（詳後第 (四)項所述）。
7.附表3 編號5 、10-2所示之物，應依92年7 月9 日修正公布之著作權法第98條但書規定予以沒收，惟原判決誤依商標法第83條規定宣告沒收之。又附表3 編號10-3所示之包裝盒，應依商標法第83條規定予以沒收，惟原判決誤依92年7 月9 日修正公布之著作權法第98條但書規定沒收（詳後第(五)項所述）。
8.就附表2-2 至2-4 所示之物部分，應不另為無罪之諭知，且不得沒收（詳後第六項所述）。原判決卻一併認定成立罪，且誤依92年7 月9 日修正公布之著作權法第98條但書規定沒收。
(四)爰審酌被告為圖私利而侵害他人之商標權及著作財產權，造成商標權人及著作財產權之損害，間接影響我國保護智慧財權之國際聲譽，猥褻光碟有背於公序良俗，及查獲盜版、仿冒商標、偽造授權字樣之光碟之數量、其係居於犯罪主導地位、犯後否認犯行且飾詞狡辯、一再推諉卸責、態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告上開犯行，犯罪時間在96年4 月24日以前，其所犯之罪，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例有關減刑之規定，爰依該條例第2 條第1 項第3 款之規定減其刑期二分之一。
(五)沒收：
1.商標法第83條：
(1)扣案附表1-2 、2-1-2 、2-1-3 所示之物有仿冒附表4所示之商標圖樣，而附表3 編號10-1、10-3所示之包裝 盒均裝有附表1-2 編號2 、12所示仿冒商標之盜版光碟，為被告犯商標法第81條第1 款之罪所製造之仿冒商標商品，雖同時為侵害著作財產權、偽造授權字樣之準私文書的盜版光碟，惟因同法第83條採義務沒收主義，應優先適用，故不論是否屬於被告所有，均依同法第83條規定宣告沒收。
(2)商標法於92年5 月28日修正前第64條規定：「犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品不問屬於犯人與否，沒收之。」嗣將條次變更為第83條，且考量對於他人商標權有關服務之侵害，該行為人所提供於服務使用之物品或文書，應予沒收，爰予修正為：「犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」（參92年5 月28日商標法修正理由）準此，所稱「所提供於服務使用之物品或文書」，係指對於他人商標權有關服務之侵害，始沒收該行為人所提供於服務使用之物品或文書。至對於他人商標權有關商品之侵害，則僅沒收該行為人所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，而犯同法第81條、第82條之罪所用或犯罪預 備之物、或因犯罪所生或所得之物，則依其情形適用刑法第38條規定宣告沒收。查附表3 編號5 、10-2所示之物，既非被告犯商標法第81條、第82條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，亦非所提供於服務使用之物品或文書，而係供共同犯92年7 月9 日修正公布之著作權法第94條（以犯第91條第3 項、第91條之1 第3項之罪為常業）之罪、行使偽造準私文書罪及製造、販賣猥褻光碟罪所用之物，應依同法第98條但書規定予以沒收。惟原判決誤認屬提供於服務使用之物品或文書，而依商標法第83條規定宣告沒收，自屬違誤。
(3)附表3 編號10-1、10-3所示之包裝盒均裝有附表1-2 編號2 、12所示之仿冒商標之盜版光碟，即應均依商標法第83條規定予以沒收。惟原判決就附表3 編號10-3所示之包裝盒，卻依92年7 月9 日修正公布之著作權法第98條但書規定沒收，亦有違誤。
2.著作權法第98條但書：
扣案附表1-1 、1-3 、2-1-1 、2-1-4 、2-1-5 所示之物，係供被告與其他共犯共同犯92年7 月9 日修正公布之著作權法第94條（以犯第91條第3 項、第91條之1 第3 項之罪為常業）之罪、行使偽造準私文書罪及製造、販賣猥褻光碟罪所用之物，不以屬於被告者為限，均應依同法第98條但書規定。
3.刑法第38條：
附表3 編號4 所示之空白光碟片1 箱，係被告所有供犯共同重製、販賣、偽造準私文書之盜版及猥褻光碟之罪預備之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。
4.扣案附表2-2 、2-3 、2-4 所示之物，因此部分不能證明被告犯罪（詳後第六項所述），亦無證據證明與本件犯行有涉，均無從諭知沒收。
六、公訴意旨另以：被告並有擅自重製、販賣如附表2-2 至2-4之盜版光碟，侵害他人之著作財產權，因認被告此部分行為亦涉有92年7 月9 日修正公布之著作權法第94條之罪嫌云云。然查：
(一)如附表2-2 所示之物均為正版光碟，乃合法之著作重製物，其內儲存之著作與附表1-1 至1-3 、2-1-1 至2-1-5 所示之盜版光碟內容皆不相同，復無其他證據證明被告或共犯持以犯92年7 月9 日修正公布之著作權法第94條之罪。
(二)如附表2-3 所示之光碟，無法讀取其內容，故此部分並未侵害他人之著作財產權。
(三)如附表2-4 所示之光碟，因無法辨識著作財產權人，無從確認有無任何人對之享有著作財產權人、現是否仍在著作權存續期間、是否受我國著作權法之保護，難認此部分有侵害他人之著作財產權。
(四)綜上，就此部分因無法證明被告或共犯犯罪，本應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與其他有罪部分有常業犯、連續犯、想像競合犯之一罪關係，就此部分不另為無罪之諭知。
另就如附表2-2 至2-4 所示之光碟，即無庸為沒收之諭知，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，92年7 月9 日修正公布之著作權法第94條第2 項、第98條但書，商標法第81條第1 款、第83條，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第28條、（修正前）第56條、（修正前）第55條後段、第216 條、第210 條、第220 條第2 項、第235 條第1 項、第2 項、第55條、（修正前）第38條第1 項第2 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 6 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 曾啟謀
法 官 蔡惠如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 8 月 6 日
書記官 林佳蘋
附錄論罪科刑法條：
92年7月9日修正公布之著作權法第94條
以犯第91條第1 項、第2 項、第91條之1 、第92條或第93條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上3 百萬元以下罰金。
以犯第 91 條第 3 項之罪為常業者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以上8 百萬元以下罰金。
著作權法第98條
犯第91條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第 82 條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
商標法第83條
犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第 210 條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
刑法第 216 條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第 220 條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
刑法第 235 條
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
